Pertinenza urbanistica e portico abusivo: onere della prova sul privato (TAR Lombardia n. 583 del 01.07.2024)

Principi di diritto (Massima)
L’ordinanza che ingiunge la demolizione di un manufatto realizzato senza titolo abilitativo impone al proprietario, o al responsabile dell’abuso, l’onere di provare il carattere risalente dell’opera, collocandone la realizzazione in epoca anteriore alla legge ponte n. 765 del 1967. Il criterio di riparto probatorio discende dal principio di vicinanza della prova: solo il privato dispone degli elementi idonei a radicare la certezza sull’epoca di realizzazione, mentre l’amministrazione non può accertare la situazione edilizia dell’intero territorio. Sul piano sostanziale, la nozione di pertinenza urbanistico-edilizia è distinta da quella civilistica dell’art. 817 cod. civ. e presuppone un manufatto di modesta entità, privo di autonomo valore di mercato e non foriero di maggiore carico urbanistico. L’accertamento dell’usucapione del diritto di mantenere la costruzione a distanza dal confine non incide sulla legittimità edilizia, operando solo nei rapporti privatistici tra proprietari.

Il Fatto

La ricorrente è proprietaria di un immobile residenziale e, su una corte comune cointestata, era stato realizzato un manufatto ad uso portico. A seguito della segnalazione della proprietaria del fondo confinante, il Comune avviava nel 2020 un procedimento di verifica della conformità urbanistico-edilizia. La ricorrente non dava riscontro alla comunicazione di avvio; all’esito del sopralluogo del febbraio 2021 l’ufficio tecnico accertava la realizzazione, in assenza di titolo, di una struttura con copertura in legno sorretta da pilastri in cemento, di circa 58 mq di superficie lorda e 2,80 m di altezza media. Con provvedimento del 23 marzo 2021, notificato il 29 marzo, il Comune ingiungeva alla ricorrente e agli altri comproprietari la demolizione e il ripristino dello stato dei luoghi entro novanta giorni, preannunciando i provvedimenti acquisitivi e sanzionatori dell’art. 31, commi 3 e 4-bis, d.P.R. n. 380/2001.

La ricorrente impugnava l’ingiunzione deducendo violazione di legge ed eccesso di potere, sostenendo la risalenza dell’opera e l’avvenuto intervento di mera manutenzione. Il Comune si costituiva contestando il ricorso; la controinteressata non si costituiva. In prossimità dell’udienza la ricorrente chiedeva un rinvio, stante la pendenza di una controversia civile per l’accertamento dell’usucapione del diritto di mantenere il manufatto.

La Motivazione della Corte

Il Collegio respinge anzitutto l’istanza di rinvio. Nel processo amministrativo nessuna norma o principio generale attribuisce alle parti un diritto al differimento della decisione; la regola codificata è opposta e il rinvio è ammesso solo per casi eccezionali ai sensi dell’art. 73, comma 1-bis, cod. proc. amm., ove incidano sul diritto di difesa. Le ragioni addotte, inoltre, sono inconferenti: un eventuale accertamento dell’usucapione rileverebbe solo nei rapporti interni tra proprietari confinanti e non legittimerebbe il manufatto sul piano amministrativo.

Nel merito, il primo motivo è infondato. La ricorrente sosteneva che l’opera fosse anteriore alla legge ponte n. 765 del 1967, che con l’art. 10 ha esteso l’obbligo di previa licenza alle costruzioni fuori dal centro urbano. Secondo consolidati principi, l’onere probatorio grava sul privato, in applicazione del principio di vicinanza della prova e degli artt. 63, comma 1, e 64, comma 1, cod. proc. amm.. Le fotografie prodotte non recano alcuna datazione idonea a collocare l’opera prima del 1° settembre 1967. Il manufatto preesistente era poco più di una tettoia in lamiera, mentre quello attuale è del tutto diverso per struttura, sagoma e dimensioni: si tratta di nuova costruzione necessitante di permesso di costruire.

Il secondo motivo è parimenti infondato. La nozione di pertinenza urbanistica è limitata a interventi accessori di modesta entità e privi di autonomia funzionale; l’art. 3, comma 1, lett. e.6), d.P.R. n. 380/2001 non ne fornisce la definizione ma la presuppone. La pertinenza presuppone un oggettivo nesso di servizio durevole, la dimensione ridotta del manufatto e l’assenza di autonomo valore di mercato. Nel caso concreto, le dimensioni e la destinazione d’uso dell’opera inducono a escluderne la natura pertinenziale: si tratta di un manufatto non trascurabile, utilizzato come deposito e del tutto autonomo rispetto al fabbricato principale.

Il Collegio qualifica quindi l’opera come nuova costruzione ai sensi dell’art. 3 d.P.R. n. 380/2001, realizzabile solo con apposito titolo abilitativo. Il ricorso è respinto; le spese di lite sono compensate per la peculiarità della vicenda.