La penale per ritardo si prescrive dal collaudo non dal verbale (TAR Lombardia n. 1310 del 30.04.2024)

Principi di diritto (Massima)
La clausola penale per il ritardo nell’ultimazione dei lavori, inserita in una convenzione di costituzione del diritto di superficie su area pubblica per la realizzazione di un parcheggio pertinenziale, si prescrive dal momento in cui è approvato il collaudo, che certifica il tempo impiegato per l’esecuzione delle opere e l’esatta individuazione dei giorni di ritardo. I verbali del Comitato di Vigilanza, che accertano lo stato di consistenza di quanto eseguito, non anticipano il dies a quo della prescrizione, perché assolvono alla sola funzione di consentire l’immediata restituzione all’uso pubblico delle aree. La convenzione è riconducibile all’art. 11 della legge n. 241 del 1990 e la controversia appartiene alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. a), n. 2), cod. proc. amm. Il concessionario sopporta un onere di allegazione e prova qualificato circa la non imputabilità del ritardo.

Il Fatto

Con convenzione del 23 luglio 2003 il Comune di Milano ha costituito a favore della società, per novanta anni, il diritto di superficie nel sottosuolo di un’area pubblica, per realizzare un parcheggio interrato. L’art. 9 della convenzione fissava in 671 giorni il termine per ultimare i lavori, salvo proroghe per forza maggiore o difficoltà impreviste, con penale dello 0,5 per mille del costo di costruzione per ogni giorno di ritardo non giustificato. L’art. 6 subordinava lo svincolo dell’ultima tranche della fideiussione all’approvazione del collaudo; l’art. 11 affidava al Comitato di Vigilanza l’accertamento dello stato di consistenza delle opere.

I lavori, iniziati il 25 agosto 2003, sono stati ultimati il 20 dicembre 2006. Il Comune ha riconosciuto proroghe per 447 giorni e ha poi sottratto altri 36 giorni, quantificando il ritardo in 60 giorni e richiedendo la penale di € 118.325,65 con determinazione del 10 dicembre 2018. La società ha chiesto l’accertamento negativo del credito, eccependo la prescrizione, e la condanna del Comune allo svincolo della polizza in forza di un verbale di conciliazione del 2013.

La Motivazione della Corte

Il Collegio respinge l’eccezione di difetto di giurisdizione. La convenzione regola consensualmente il diritto di superficie per soddisfare un’esigenza di interesse pubblico individuata nel Programma Urbano Parcheggi e va ricondotta all’art. 11 della legge n. 241 del 1990, con conseguente giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. a), n. 2), cod. proc. amm.

Nel merito, la prescrizione non è maturata. Secondo il Tribunale, i verbali del Comitato di Vigilanza non anticipano il dies a quo: l’accertamento ivi previsto serve soltanto a «permettere l’immediata restituzione all’uso pubblico delle aree» in attesa del collaudo. All’atto di approvazione del collaudo la convenzione assegna invece una propria autonoma rilevanza, ancorandovi lo svincolo del 20% residuo della fideiussione. Il collaudo conserva la funzione di certificare l’esecuzione a regola d’arte e di accertare la corrispondenza dei dati di contabilità alle risultanze di fatto, come chiarito da Cons. Stato n. 7793 del 2022. È dunque dal collaudo — risalente al 29 aprile 2009 — che decorre il termine decennale, e la richiesta del Comune, intervenuta nel 2019, è tempestiva.

Quanto al verbale di conciliazione del 2013, il Collegio rileva che l’obbligo di svincolo era subordinato alla comunicazione, da parte del Condominio, dell’avvenuta eliminazione dei vizi e alla verifica dell’ufficio tecnico. La società non ha dimostrato tale adempimento: la documentazione prodotta attesta anzi il perdurare di criticità e rimanda a un futuro sopralluogo.

Sul computo dei giorni, il Tribunale osserva che l’Amministrazione ha già sottratto 36 giorni in aggiunta alle proroghe, pur in presenza di una richiesta della concessionaria carente nel periodo di riferimento e priva di allegazione sulle ragioni dell’incidenza delle precipitazioni. All’operatore professionale selezionato si richiede uno standard di diligenza qualificata, ex art. 1176, comma 2, cod. civ., e l’onere probatorio ex art. 2697 cod. civ. e art. 64, comma 1, cod. proc. amm. non è assolto. Il ricorso è pertanto respinto, con compensazione delle spese.