Clausole negoziali della convenzione-tipo e difetto di giurisdizione del giudice amministrativo (TAR Puglia n. 771 del 06.06.2025)

Principi di diritto (Massima)
Le clausole della convenzione-tipo predisposte dall’amministrazione aggiudicatrice, che impongano all’aggiudicatario un meccanismo di sostituzione automatica del prezzo del farmaco fornito, non costituiscono espressione di un potere autoritativo. Esse attengono alla fase esecutiva del rapporto e integrano l’esercizio di un potere di natura negoziale, ex artt. 1321 ss. cod. civ., con il quale ciascun contraente persegue le migliori condizioni giuridico-economiche nella relazione che precede il perfezionamento del contratto. La posizione azionata dall’operatore economico, che lamenta la lesione della propria autodeterminazione negoziale e della privativa industriale, ha natura di diritto soggettivo. La controversia è pertanto devoluta alla cognizione del Giudice Ordinario, non potendo la validità delle previsioni negoziali essere conosciuta dal giudice amministrativo nemmeno in via incidentale.

Il Fatto

La ricorrente, titolare di un brevetto relativo al regime di mono-somministrazione giornaliera di un farmaco anticoagulante, impugna le clausole dello Schema di Convenzione di una procedura per la fornitura di farmaci alle aziende sanitarie regionali, unitamente all’aggiudicazione disposta in favore di un’altra società. Le clausole contestate, in particolare l’art. 22, comma 3 e l’art. 27, comma 5, prevedono che, in caso di immissione in commercio di un farmaco a uguale composizione, dosaggio e forma farmaceutica, l’amministrazione applichi d’ufficio alla fornitura il prezzo più vantaggioso reperibile sul mercato.

Secondo la ricorrente, tale meccanismo avallerebbe la violazione della privativa brevettuale da parte dei concorrenti che commercializzano il generico, comprimendo il prezzo in modo insostenibile e vessatorio. La società ha quindi chiesto l’annullamento delle clausole, la declaratoria di inefficacia della convenzione e il risarcimento del danno. L’amministrazione ha eccepito il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo; si è costituita anche la controinteressata, resistendo nel merito.

La Motivazione della Corte

Il Collegio respinge anzitutto l’istanza di rinvio motivata dalla pendenza di giudizi civili sulla validità del brevetto: la loro definizione non costituisce presupposto indispensabile della decisione. Affronta quindi l’eccezione di difetto di giurisdizione, che risulta fondata.

La questione centrale riguarda la natura del potere esercitato nella predisposizione della convenzione-tipo. La ricorrente sostiene che esso abbia carattere autoritativo; il Tribunale ritiene invece che abbia natura paritetica e attenga alla fase esecutiva del rapporto, a prescindere dall’avvenuta stipula del contratto. La parte ha dedotto la violazione del proprio diritto di autodeterminazione negoziale, per l’imposizione di un prezzo inferiore a quello stabilito in esito alla gara e vincolante per un tempo indefinito.

Il Collegio richiama il principio di pluri-qualificazione dei fatti giuridici e osserva che entrambe le forme dell’agire amministrativo si fondano su un elemento di potere, la cui origine muta però le conseguenze sulla giurisdizione: la supremazia può derivare da norme codicistiche che regolano l’attività dei privati oppure da norme pubblicistiche che disciplinano l’attività amministrativa. Nella specie, la ricorrente non contesta una spendita di potere a tutela della concorrenza, della parità di trattamento o dell’accesso al mercato, bensì l’esercizio di un potere di natura negoziale, con cui il contraente cerca di ottenere le condizioni economiche migliori, prima spuntando l’assetto più conveniente e poi attuandolo secondo le regole di buona fede ex art. 1375 cod. civ..

La sola finalità di perseguire un interesse pubblico, come il contenimento della spesa pubblica, non è sufficiente a radicare la giurisdizione amministrativa. Gli argomenti della ricorrente sulla qualificazione della propria posizione come interesse legittimo sono apparenti rispetto alla reale causa petendi e al petitum, diretto a ottenere una declaratoria di invalidità delle clausole in violazione dei principi sull’autonomia contrattuale ex art. 1322 cod. civ..

La posizione azionata è dunque di diritto soggettivo, discendente dalla dedotta titolarità della privativa industriale e dalla posizione contrattuale debole dedotta in chiave pre-negoziale. La validità delle previsioni negoziali non può essere conosciuta in questa sede, nemmeno incidentalmente, dovendosi declinare la giurisdizione in favore del Giudice Ordinario, dinanzi al quale la causa può essere riassunta nei termini di legge. I motivi aggiunti, avverso atti meramente confermativi, restano assorbiti dalla pronuncia declinatoria; le spese seguono la soccombenza.