Illecito professionale e dichiarazioni reticenti: legittima l’esclusione dalla gara (Cons. Stato n. 9140 del 24.11.2025)

Principi di diritto (Massima)
La condanna, ancorché non definitiva, per il reato di frode nelle pubbliche forniture di cui all’art. 356 cod. pen. costituisce illecito professionale idoneo a fondare il giudizio di inaffidabilità della stazione appaltante ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), del D.Lgs. n. 50 del 2016, trattandosi di illecito tipicamente incidente sui rapporti con la pubblica amministrazione. Il giudizio di rottura del vincolo fiduciario è rimesso allo scrutinio discrezionale dell’amministrazione, il cui sindacato giurisdizionale si limita alla verifica della non pretestuosità degli elementi di fatto considerati. Non può invocare la violazione del contraddittorio procedimentale l’operatore che abbia reso dichiarazioni false o reticenti al fine di eludere l’esclusione, perché ciò contrasta con i principi di lealtà e trasparenza. Le misure di self cleaning devono risultare adottate al momento della verifica e non possono essere introdotte per la prima volta in sede giudiziale.

Il Fatto

Una cooperativa si colloca al primo posto nella graduatoria di una procedura aperta indetta da un Comune per l’affidamento triennale del servizio di mensa scolastica. La stazione appaltante la esclude ravvisando l’illecito professionale di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), del D.Lgs. n. 50 del 2016, sulla base di informazioni acquisite presso altri enti pubblici e di una sentenza penale che aveva condannato il legale rappresentante per frode nelle pubbliche forniture. Lo stesso fatto di reato era già alla base di un precedente provvedimento espulsivo adottato da altro Comune, la cui legittimità era stata confermata dal giudice amministrativo.

La società impugna l’esclusione e l’aggiudicazione disposta in favore del secondo classificato. Il TAR respinge il ricorso. In appello la società muta radicalmente impostazione: riconosce l’esistenza della sentenza penale, ma ne deduce la non definitività e contesta che il giudice di primo grado abbia supplito alla mancata valutazione delle misure di self cleaning.

La Motivazione della Corte

Il Consiglio di Stato affronta anzitutto un profilo processuale. Nel primo grado la società aveva sostenuto che l’amministrazione fosse incorsa in un errore di fatto, confondendo una richiesta di rinvio a giudizio con una condanna. La condanna, invece, era già stata pronunciata in pubblica udienza prima della dichiarazione di conferma dei requisiti. Le nuove allegazioni in appello sono inammissibili ai sensi dell’art. 104 c.p.a., perché ampliano il thema decidendum. La torsione deduttiva rende inoltre palese l’inammissibilità del ricorso introduttivo, che non aveva mai censurato la vera motivazione dell’esclusione.

Nel merito l’appello è comunque infondato. La valutazione di inaffidabilità si articola su due piani: la condotta antecedente la gara e quella tenuta durante la stessa. Quanto al primo profilo, la condanna per un illecito tipicamente incidente sui rapporti con la pubblica amministrazione costituisce elemento di peculiare gravità. Il Collegio richiama la propria pronuncia sul carattere non marginale delle inadempienze contestate, attinenti a elementi essenziali della prestazione, e sull’enorme potenzialità lesiva per la salute dei piccoli utenti.

Quanto al secondo profilo, rileva la discrasia tra le risultanze istruttorie e la dichiarazione resa in gara, con cui la società ha omesso ogni accenno sia alla condanna sia alla sentenza del TAR che aveva confermato la decadenza. Il sindacato sulla motivazione si limita alla verifica della non pretestuosità degli elementi considerati, secondo l’Ad. Plen. n. 16/2020, e non emergono profili di irrazionalità.

Sulle misure di self cleaning, la società non ha fatto alcun riferimento all’adozione di misure correttive, che non risultavano ancora adottate al momento della verifica, essendo state introdotte solo in sede giudiziale. Non è stata confutata la mancata rimozione del legale rappresentante condannato. Quanto al contraddittorio, ai sensi dell’art. 21-octies, L. n. 241/1990, l’amministrazione ha dimostrato che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso. Il principio non è comunque invocabile da chi abbia reso dichiarazioni reticenti, in contrasto con gli artt. 2 e 5 D.Lgs. n. 36 del 2023. L’appello è respinto, con condanna alle spese.