Incentivi energetici e insussistenza di affidamento tutelabile (Cons. Stato n. 10318 del 23.12.2024)

Principi di diritto (Massima)
La disposizione normativa che amplia la sfera giuridica del destinatario, riconoscendogli la facoltà di rivedere una precedente scelta alla luce di eventi sopravvenuti, non determina alcuna lesione per la mancata fissazione di una decorrenza retroattiva dei propri effetti. In capo al soggetto destinatario configura una mera aspettativa di fatto, priva di base giuridica e non meritevole di protezione. Il principio di retroattività della lex mitior, enunciato dall’art. 2 cod. pen., opera esclusivamente in ambito punitivo, limitatamente alle sanzioni amministrative a carattere sostanzialmente penale, e non si applica alle norme ampliative. Il giudice amministrativo non può sostituire le proprie valutazioni alla scelta discrezionale dell’amministrazione in ordine alla decorrenza degli effetti di una misura di favore.

Il Fatto

La società appellata gestisce un impianto termoelettrico alimentato da bioliquidi, già beneficiario dei Certificati Verdi e poi assoggettato al Regime Bioliquidi. Con il D.M. 23 giugno 2016 il Ministero rideterminava i meccanismi di incentivazione, prevedendo all’art. 32 la facoltà per i titolari di impianti a biomasse e bioliquidi di optare per il Regime Generale a decorrere dal 1° luglio 2016, anziché dal 1° gennaio 2016.

La società impugnava la disposizione nella parte relativa alla decorrenza, chiedendo il risarcimento del danno. Il TAR Lazio accoglieva il ricorso, annullava la norma e ordinava all’amministrazione di formulare un’offerta di ristoro parametrata alla differenza tra i due regimi. I Ministeri proponevano appello.

La Motivazione della Corte

Il Collegio accoglie l’appello e riforma la sentenza. In via preliminare conferma il difetto di legittimazione passiva del GSE, rilevando che sul punto si è formato il giudicato per mancata impugnazione, e ne dispone l’estromissione.

Nel merito, la censura di eccesso di potere giurisdizionale è fondata. L’art. 32 non incide sulla possibilità di scelta riconosciuta dal nuovo regime incentivante: interviene come correttivo in presenza di eventi successivi, straordinari e imprevedibili, offrendo alle imprese la possibilità di rivedere la precedente opzione. La misura, coerente con la Direttiva 2009/28/CE, non poteva che collocarsi in un momento successivo agli eventi sopravvenuti. Trattandosi di norma di favore, non configura lesione la mancata retroattività; la pretesa dell’appellata integra una aspettativa di fatto, priva di tutela.

Fondata è anche la censura sulla lex mitior. Il TAR ha rilevato un profilo non dedotto in primo grado, incorrendo in ultra petizione. Il principio, espressione del favor libertatis, trova applicazione in ambito penale e, in quello amministrativo, resta circoscritto alle sanzioni a carattere sostanzialmente penale, come riaffermato dalla Corte cost. n. 63 del 2019 e da Cass. Sez. II n. 20949 del 2024. Nel caso di specie si verte in tema di norme ampliative, non sanzionatorie.

La scelta di non retrodatare gli effetti di una norma di favore costituisce esercizio di discrezionalità non sindacabile, poiché il carattere vantaggioso del Regime Generale era apprezzabile solo a posteriori, in dipendenza dell’andamento del mercato energetico. Superata è anche la doglianza sul principio di non contestazione: il TAR lo ha evocato solo come conferma ulteriore di un giudizio di illegittimità non condiviso.

La riconosciuta legittimità della norma elide l’interesse allo scrutinio del motivo sul risarcimento. La Corte ribadisce che l’illegittimità dell’atto non è condizione sufficiente per l’accoglimento della domanda risarcitoria, richiedendo la verifica di condotta, colpa, nesso di causalità ed evento dannoso, secondo il giudizio prognostico di probabilità vicina alla certezza ex Cons. Stato n. 9796 del 2023. Le spese del doppio grado sono compensate.