Ottemperanza per equivalente e liquidazione equitativa del danno da mancata aggiudicazione (TAR Sicilia n. 470 del 04.02.2025)

Principi di diritto (Massima)
L’art. 112, comma 3, cod. proc. amm. introduce un’ipotesi di ottemperanza per equivalente che opera quando l’esecuzione in forma specifica del giudicato amministrativo sia divenuta impossibile, anche a prescindere da un vero e proprio inadempimento dell’amministrazione. Il rimedio ha i caratteri della responsabilità oggettiva: non ammette prova liberatoria fondata sulla carenza dell’elemento soggettivo e può essere escluso solo per insussistenza, originaria o sopravvenuta, del nesso di causalità. La liquidazione del danno da mancata aggiudicazione segue i criteri dell’Adunanza plenaria n. 2 del 2017 e può avvenire in via equitativa ex art. 1226 cod. civ. sulla base di elementi indiziari, con detrazione dell’aliunde perceptum vel percipiendum. Restano esclusi i costi di partecipazione alla gara e il danno curricolare privi di specifica allegazione.

Il Fatto

Il Comune di Priolo Gargallo aveva aggiudicato i lavori di ammodernamento di un centro diurno a una società che, secondo la ricorrente, era priva di qualificazione SOA e aveva subappaltato l’intera categoria super-specialistica OG11, oltre il limite consentito dagli artt. 105 e 89 del d.lgs. n. 50/2016. Con sentenza n. 3204 del 30 novembre 2020 il TAR Sicilia, Catania, accolse il ricorso e annullò l’aggiudicazione, confermando però l’efficacia del contratto ex art. 122 cod. proc. amm. e rinviando la domanda risarcitoria, in attesa del riesercizio dei poteri di controllo della stazione appaltante sui requisiti della ricorrente.

A fronte dell’inerzia dell’amministrazione, la società propose ricorso per ottemperanza. Con sentenza n. 905/2022 il Tribunale accertò l’inottemperanza e ordinò al Comune di pronunciarsi entro sessanta giorni, nominando un commissario ad acta. Il Comune, con provvedimento del 12 maggio 2022, riconobbe poi la sussistenza dei requisiti ex art. 80 del d.lgs. n. 50/2016 in capo alla ricorrente. Restava da decidere la domanda risarcitoria, proseguita secondo il rito ordinario.

La Motivazione della Corte

Il Collegio muove dalla constatazione che la ricorrente ha avanzato domanda di subentro e non ha potuto conseguire, neppure parzialmente, l’utilità sperata, essendo il contratto rimasto efficace. Sussistono quindi i presupposti dell’art. 122 cod. proc. amm. e, insieme, quelli dell’an della pretesa risarcitoria.

La qualificazione del rimedio è il nodo centrale. L’art. 112, comma 3, cod. proc. amm. estende la tutela al danno connesso all’impossibilità di esecuzione in forma specifica del giudicato e presenta i caratteri della responsabilità oggettiva. Il Collegio richiama l’Adunanza plenaria n. 2 del 2017 e la giurisprudenza amministrativa successiva, secondo cui nessuna prova liberatoria è ammessa sul piano dell’elemento soggettivo. Il rimedio si avvicina più alla garanzia che al modello risarcitorio, con un richiamo funzionale all’art. 1256 cod. civ. e all’art. 948 cod. civ.: rileva solo che l’impossibilità sia causalmente riconducibile a un fatto proprio del soggetto obbligato. La specialità delle regole per la P.A. non introduce un favor, ma eleva lo standard di tutela.

Quanto alla quantificazione, il Tribunale richiama i criteri dell’Adunanza plenaria n. 2 del 2017 ed esclude l’applicazione automatica della misura del dieci per cento dell’importo a base d’asta. La ricorrente ha depositato solo uno schema di calcolo dell’utile atteso, privo di analitica descrizione: ciò nonostante, il documento costituisce elemento indiziario valorizzabile per la liquidazione equitativa ex art. 1226 cod. civ., criterio di chiusura del sistema, data la complessità della prova del preciso utile ritraibile dall’appalto.

La valutazione deve tenere conto dell’aliunde perceptum vel percipiendum: l’imprenditore, secondo l’id quod plerumque accidit, non resta inerte e si procura commesse alternative. In assenza di parametri certi, anche tale decurtazione è calcolata in via equitativa e forfettaria. Il danno liquidabile è quantificato in euro 20.000,00, attualizzati alla data della decisione. Il Collegio nega il ristoro dei costi di gara, ordinariamente a carico delle imprese, e del danno curricolare, rimasto privo di specifica allegazione. La domanda è accolta nei sensi indicati, con condanna alle spese secondo soccombenza.