Procedura negoziata illegittima e danno alla concorrenza da ribasso anomalo (Corte dei Conti Sez. giur. Molise n. 14 del 08.04.2024)

Principi di diritto (Massima)
Il ricorso alla procedura negoziata senza bando ex art. 57, comma 2, lett. c), d.lgs. n. 163/2006 è legittimo solo in presenza di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili e non imputabili alla stazione appaltante, da motivare con adeguata indicazione nella determina a contrarre. La mera esigenza di rispettare i tempi del finanziamento regionale non integra il presupposto normativo. L’illegittima pretermissione della gara, unita all’arbitraria selezione degli invitati, integra responsabilità erariale per danno alla concorrenza, quantificato nel differenziale tra il ribasso concretamente offerto e il ribasso medio di mercato risultante da studi tecnici affidabili, assunti come strumento di stima e non come regola di condotta. La sentenza penale dichiarativa della prescrizione non è coperta da efficacia di giudicato ex art. 652 c.p.p., con riespansione dell’autonomia delle giurisdizioni. Il danno da lesione del nesso sinallagmatico sussiste, invece, solo per gli incentivi tecnici riferiti alla procedura illegittima, non per le retribuzioni ordinarie.

Il Fatto

La Procura regionale conveniva in giudizio la responsabile dell’ufficio tecnico e RUP di una procedura per lavori di rifunzionalizzazione di un immobile comunale, chiedendo la condanna al pagamento di euro 36.620,51 in favore dell’ente: euro 19.334,53 per danno da lesione del nesso sinallagmatico ed euro 17.285,98 per danno alla concorrenza. L’addebito muoveva dalla gestione illecita della gara, avviata con procedura negoziata senza bando.

Nel corso del giudizio la Procura produceva la sentenza penale dichiarativa del non doversi procedere per intervenuta prescrizione dei reati contestati. La convenuta eccepiva la prescrizione del diritto al risarcimento e, nel merito, la legittimità della procedura per ragioni di urgenza, negando qualsiasi collusione e contestando i parametri di quantificazione del danno.

La Motivazione della Corte

La Corte disattende anzitutto l’eccezione di prescrizione, sia perché tardiva, sia perché, per consolidata giurisprudenza contabile, quando la condotta assume rilievo penale il termine decorre dalla data del rinvio a giudizio, nella specie intervenuto nel 2020; il decorso era peraltro interrotto dalla costituzione di parte civile del Comune.

Sul merito, la determina a contrarre richiamava l’art. 57, comma 2, lett. c), d.lgs. n. 163/2006, che subordina la procedura negoziata all’estrema urgenza da eventi imprevedibili e non imputabili alla stazione appaltante. L’impianto motivazionale si esauriva nel richiamo ai tempi del provvedimento regionale di finanziamento, senza indicare i termini effettivamente imposti né le ragioni del ritardo di sei mesi dalla concessione all’avvio della selezione, e di ulteriori quattro mesi per l’invio delle lettere di invito.

La Corte ritiene quindi illegittimo il ricorso alla procedura eccezionale. Dagli atti delle indagini emerge che gli invitati non erano tratti da alcun elenco reperibile, che due domande di partecipazione presentavano segni di identità grafica e che il titolare di una ditta invitata disconosceva la propria offerta. La convenuta presenziò alla consegna dei lavori senza eccepire la presenza del referente di un’impresa non aggiudicataria e autorizzò un subappalto in favore di società riconducibile a tale impresa, in contrasto con la lettera di invito.

Quanto agli effetti della sentenza penale, la Corte esclude che la pronuncia di prescrizione rientri tra quelle coperte da efficacia di giudicato ex art. 652 c.p.p., dovendosi applicare il principio di autonomia delle giurisdizioni e la libera valutabilità delle risultanze del procedimento penale, richiamando sul punto la giurisprudenza di legittimità e un proprio precedente.

Il danno alla concorrenza è quantificato nel differenziale tra il ribasso offerto e il ribasso medio regionale desunto da uno studio tecnico, prudenzialmente prescelto tra i due prodotti. La Corte chiarisce che il parametro non è regola di condotta violata, ma strumento tecnico di quantificazione, e che la discrezionalità amministrativa resta entro i limiti legali. Accoglie invece solo in parte la pretesa sul nesso sinallagmatico, limitandola alla restituzione degli incentivi tecnici, per l’importo lordo, in quanto relativi alla procedura illegittima.