Requisiti morali dovuti anche nella concessione di bene demaniale (TAR Emilia-Romagna n. 4 del 02.01.2025)

Principi di diritto (Massima)
Nei contratti esclusi e attivi, quale la concessione di bene demaniale destinata all’esercizio di un’attività commerciale senza prescrizioni conformative, l’affidamento avviene tenendo conto dei soli principi degli artt. 1, 2 e 3 del d.lgs. n. 36/2023. Tra tali principi resta compreso quello di legalità e non può ritenersi esclusa la disciplina sui requisiti morali dettata dagli artt. 94-98 del medesimo decreto, in quanto improntata al buon andamento della pubblica amministrazione e a ragioni di ordine pubblico economico. Compete all’ente concedente stabilire in concreto come applicare tale inderogabile disciplina, parametrandola alla fattispecie. La verifica dei requisiti generali va quindi effettuata anche in capo all’aggiudicatario; la sua omissione integra un vizio idoneo alla caducazione dell’intera procedura.

Il Fatto

La società ricorrente partecipava al bando indetto dalla società in house del Comune per la concessione di locali e area annessa da destinare alla somministrazione di alimenti e bevande. Si classificava seconda, con un’offerta economica sensibilmente inferiore a quella dell’aggiudicataria, che offriva un canone annuo pari al doppio della base d’asta.

La ricorrente impugnava l’aggiudicazione, il bando e gli atti della procedura, deducendo l’illegittimità della mancata verifica di anomalia dell’offerta, l’erronea attribuzione dei punteggi tecnici, l’assenza di verifica dei requisiti morali e la genericità dei criteri. Con motivi aggiunti censurava la nota con cui la stazione appaltante aveva escluso l’applicabilità della verifica dei requisiti generali, qualificando la concessione come contratto attivo.

La Motivazione della Corte

Il Collegio affronta anzitutto le eccezioni in rito. Quella di difetto di interesse per mancata impugnazione dell’aggiudicazione provvisoria non è condivisa: l’impugnazione di tale atto è facoltativa, essendo sufficiente la domanda di annullamento dell’atto conclusivo del procedimento. Il secondo motivo è invece inammissibile: il bando prevedeva criteri di valutazione delle singole offerte e non un metodo comparativo. La ricorrente avrebbe dovuto denunciare la violazione del criterio della lex specialis, mentre il confronto tra punteggi invoca un sindacato sostitutivo non consentito.

Nel merito, il primo motivo è respinto. L’affidamento non è una concessione di servizio pubblico ma di bene demaniale: manca una funzione di servizio resa alla collettività e ogni prescrizione conformativa, secondo il criterio teleologico dell’art. 826, comma 2, cod. civ. e il considerando n. 15 della direttiva UE 2014/23. Ne segue che si tratta di contratto attivo e contratto escluso ai sensi dell’art. 13, comma 5, d.lgs. n. 36/2023. La verifica di anomalia non è obbligatoria nei contratti esclusi e la relativa determinazione è sindacabile solo se manifestamente irragionevole. Il principio del risultato non impone un esito diverso, e la ripartizione dei punteggi tra offerta tecnica ed economica è stata rispettata.

È invece fondato il terzo motivo, in punto di artt. 94 e 95 d.lgs. n. 36/2023. Il Collegio richiama l’orientamento formatosi sotto il codice previgente, secondo cui anche ai contratti esclusi si applicano le norme che costituiscono proiezione applicativa dei principi generali, tra cui le clausole di esclusione, perché preordinate alla scelta del miglior contraente nel rispetto della par condicio. Il possesso dei requisiti morali costituisce principio generale, funzionale al buon andamento, e va verificato in concreto.

Il nuovo Codice richiama espressamente i soli principi degli artt. 1, 2 e 3. Tali principi, qualificati come super principi interpretativi dall’art. 4, ricomprendono gran parte dei valori già espressi dall’art. 4 del d.lgs. n. 50/2016, sicché la disciplina sui requisiti morali non può ritenersi esclusa. L’omessa verifica del possesso dei requisiti in capo ai concorrenti e all’aggiudicataria determina l’annullamento dell’intera procedura e l’accertamento del diritto della ricorrente all’assegnazione del bene.