Cessione d’azienda e subentro nel contratto di servizio TPL (Cons. Stato n. 6283 del 17.07.2025)

Principi di diritto (Massima)
La clausola del contratto di servizio che vieta, a pena di nullità, la cessione del contratto di affidamento pubblico a qualsiasi titolo e in qualsiasi forma esprime il principio generale di immodificabilità soggettiva del rapporto contrattuale pubblico e colpisce la cessione del contratto in senso proprio. Essa non preclude in radice la cessione d’azienda cui il contratto fa capo né il conseguente subentro del cessionario, istituto distinto che trova specifica disciplina nell’art. 106, comma 1, lett. d), d.lgs. n. 50 del 2016 e, oggi, nell’art. 120, comma 1, lett. d), d.lgs. n. 36 del 2023. Il subentro è ammesso quando il successore soddisfi i criteri di selezione qualitativa iniziali, non comporti altre modifiche sostanziali del contratto e l’operazione non sia finalizzata a eludere il codice. Spetta all’amministrazione valutare caso per caso la riconducibilità della fattispecie alle ipotesi di subentro e l’assenza di impedimenti. È pertanto illegittimo il diniego che si fondi in via esclusiva sulla clausola di divieto, non correttamente interpretata.

Il Fatto

Una società di trasporto pubblico locale e l’impresa individuale a essa collegata impugnavano davanti al TAR Abruzzo la nota con cui la Regione aveva negato il preventivo assenso alla cessione del ramo d’azienda relativo al servizio di linea. Il ramo proveniva da una procedura di vendita all’asta svolta presso il tribunale fallimentare, della quale era risultata aggiudicataria l’impresa individuale, poi subentrata nel contratto di servizio.

Il diniego si fondava su due elementi: la delibera regionale che aveva previsto il subentro dell’aggiudicatario della vendita e l’art. 28 del contratto di servizio, che vietava la cessione a terzi del contratto a qualsiasi titolo e in qualsiasi forma. Il TAR respingeva il ricorso, ritenendo che il divieto ricomprendesse anche la cessione conseguente al trasferimento d’azienda e che non rilevassero le disposizioni sui mutamenti soggettivi nei contratti in corso d’esecuzione.

La Motivazione della Corte

Il Consiglio di Stato respinge l’eccezione preliminare della Regione sul difetto di legittimazione dell’impresa individuale. La cessione d’azienda si era perfezionata in corso di giudizio e la Regione ne aveva disposto il subentro contrattuale; l’impresa, pur non avendo presentato l’istanza, ne risultava direttamente incisa quale cedente.

Nel merito, il Collegio distingue nettamente due istituti. L’art. 28 del contratto di servizio riproduce il principio generale di immodificabilità soggettiva del rapporto contrattuale pubblico, richiamato dall’art. 106, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 e oggi dall’art. 119, comma 1, d.lgs. n. 36 del 2023, e vieta la cessione del contratto in senso proprio, regolata dagli artt. 1406 ss. cod. civ.. Diverso è il fenomeno della cessione d’azienda, che solo in via consequenziale implica il trasferimento dei contratti e trova disciplina nell’art. 2558 cod. civ. e, nel diritto dei contratti pubblici, nell’art. 175, comma 1, lett. d), d.lgs. n. 50 del 2016 per le concessioni e nell’art. 106, comma 1, lett. d), per gli appalti, fatto espressamente salvo dall’art. 105, comma 1.

La successione nel contratto di affidamento pubblico per effetto di cessione d’azienda non è dunque preclusa in ogni circostanza. È ammessa quando al contraente iniziale succeda, per ristrutturazioni societarie comprensive di rilevazioni, fusioni, acquisizioni o insolvenza, un operatore che soddisfi i criteri di selezione qualitativa iniziali, purché l’operazione non implichi altre modifiche sostanziali e non sia finalizzata a eludere il codice. Il Collegio richiama la corrispondente disciplina unionale e il Comunicato Anac dell’8 novembre 2023, oltre a Cons. Stato, V, n. 7499 del 2023.

Ne deriva che la clausola contrattuale, coerente del resto con il suo tenore letterale riferito alla “cessione di contratto”, non preclude in radice la cessione dell’azienda e il subentro. Resta ferma la competenza dell’amministrazione di valutare caso per caso la fattispecie e l’assenza di impedimenti. Il diniego fondato in via esclusiva su quella clausola è pertanto illegittimo per motivazione inadeguata.

Il primo motivo d’appello è accolto, con annullamento del provvedimento impugnato e assorbimento del secondo. La sentenza di primo grado è riformata; le spese del doppio grado sono integralmente compensate per la peculiarità della fattispecie e la complessità delle questioni.