Revoca gara e risarcimento: prova chance e buona fede stazione appaltante (Cons. Stato n. 4292 del 27.05.2026)

Principi di diritto (Massima)
Nell’azione risarcitoria per illegittima esclusione da gara pubblica grava sul danneggiato l’onere di provare che, in assenza del provvedimento espulsivo, si sarebbe aggiudicato la commessa ovvero avrebbe avuto concrete possibilità di aggiudicarsela. Il nesso causale è regolato dai principi di cui agli artt. 40 e 41 cod. pen. e dal criterio della causalità adeguata; nell’azione di responsabilità il principio dispositivo opera con pienezza, non essendo temperato dal metodo acquisitivo proprio dell’azione di annullamento. Ove la procedura sia stata successivamente revocata con provvedimento divenuto definitivo, il danno da mancata aggiudicazione è meramente virtuale, essendo venuta meno la gara. La responsabilità precontrattuale della stazione appaltante postula la scorrettezza comportamentale e non è configurabile quando la revoca si fondi su sopravvenienze estranee alla sua sfera. L’indennizzo ex art. 21-quinquies l. n. 241/1990 spetta al soggetto direttamente interessato, titolare di un provvedimento ampliativo.

Il Fatto

Un consorzio stabile, mandatario di un raggruppamento temporaneo, partecipa alla procedura ristretta indetta nel 2018 per l’ampliamento di un tratto autostradale, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Il raggruppamento risulta miglior offerente, ma la stazione appaltante lo esclude nel novembre 2020 per difetto dei requisiti generali in capo a una mandante, non accogliendo la proposta di modifica soggettiva in riduzione ex art. 48, commi 19 e 19-ter, d.lgs. n. 50/2016.

Il TAR Toscana annulla l’esclusione; la Quinta Sezione rimette all’Adunanza Plenaria la questione sulla modifica soggettiva in gara, risolta positivamente con la pronuncia n. 2/2022, ma il giudizio si estingue per rinuncia. Nel frattempo la stazione appaltante revoca tutti gli atti della procedura e affida i lavori a una società controllata; la revoca, annullata in primo grado, è confermata in appello con la sentenza n. 5330/2023. Il consorzio agisce quindi per il risarcimento del danno da mancata aggiudicazione, in subordine per responsabilità precontrattuale e per l’indennizzo ex art. 21-quinquies l. n. 241/1990. Il TAR respinge il ricorso; il consorzio appella.

La Motivazione della Corte

Il Collegio rigetta l’eccezione di irricevibilità dell’appello: oggetto del giudizio è un’autonoma azione risarcitoria, che non sconta il dimezzamento dei termini del rito appalti. Nel merito, l’appello è infondato.

Quanto alla domanda principale, il Consiglio richiama la giurisprudenza europea sulla risarcibilità della perdita di chance, ma ribadisce che l’onere della prova grava sul danneggiato. Il nesso causale va accertato secondo i criteri degli artt. 40 e 41 cod. pen. e della causalità adeguata, e il principio dispositivo opera con pienezza, non essendo temperato dal metodo acquisitivo proprio dell’azione di annullamento.

La prova manca. La sentenza n. 5330/2023, antecedente logico del giudizio e idonea a fare stato, ha acclarato che alla data della revoca l’aggiudicataria era ancora formalmente tale e che la resistenza alla stipula dipendeva anche dall’incremento dei costi della commessa. L’appellante non dimostra né la certezza né la ragionevole probabilità dell’aggiudicazione, sicché il danno da mancata aggiudicazione è infondato.

Ad abundantiam, la revoca legittima ha travolto l’intera procedura: non si comprende come si possa rivendicare un danno da mancata aggiudicazione di una gara priva di esito. Il pregiudizio è virtuale e ipotetico, difettando il nesso di necessaria occasionalità tra esclusione e mancata aggiudicazione.

La domanda subordinata di responsabilità precontrattuale è parimenti infondata. La Corte richiama l’art. 1, comma 2-bis, l. n. 241/1990 e la pronuncia dell’Adunanza Plenaria n. 21/2021, nonché l’art. 5 d.lgs. n. 36/2023 in tema di buona fede e tutela dell’affidamento. Manca però l’elemento costitutivo della scorrettezza comportamentale: la revoca si fonda su sopravvenienze estranee alla sfera dell’amministrazione — la sentenza della Corte costituzionale n. 218/2021, l’urgenza dei lavori, il contenzioso pendente, l’aumento dei costi delle materie prime — di cui la stazione appaltante ha preso atto.

Infine, l’indennizzo ex art. 21-quinquies l. n. 241/1990 è escluso: al momento della revoca l’appellante non era titolare di alcun provvedimento ampliativo, unica aggiudicataria essendo l’ATI CMB, e non può qualificarsi come “soggetto direttamente interessato”. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in € 4.000 per onorario, oltre accessori.