Revocazione per errore di fatto e omessa pronuncia sull’istanza di rinvio pregiudiziale (Cons. Stato n. 5714 del 02.07.2025)

Principi di diritto (Massima)
L’omessa pronuncia sull’istanza di rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia, quando dipenda da un errore percettivo nella lettura del quesito effettivamente proposto dalla parte, integra errore di fatto revocatorio ai sensi degli artt. 106 c.p.a. e 395, n. 4, cod. proc. civ. ed è equiparabile all’omessa pronuncia su domanda o eccezione. Il giudice di ultima istanza è tenuto a esaminare l’istanza e, ove ritenga di non rinviare, a motivare il difetto di rilevanza o le altre ragioni di esonero secondo la giurisprudenza unionale. Ne consegue che l’incameramento automatico della cauzione provvisoria a seguito di esclusione contrasta con i principi di proporzionalità, parità di trattamento e trasparenza, dovendosi disapplicare la norma interna che lo consente nei confronti del concorrente non aggiudicatario.

Il Fatto

La società ricorrente ha partecipato alla gara indetta da Consip per i servizi integrati negli istituti e luoghi di cultura, risultando esclusa da più lotti ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. f), d.lgs. n. 163/2006 per il grave illecito professionale accertato con provvedimento antitrust dell’AGCM.

Il TAR Lazio ha respinto il ricorso; la V Sezione ha confermato con la sentenza n. 10467/2022, negando il rinvio pregiudiziale sia sull’esclusione sia sull’escussione della cauzione. La società ha proposto revocazione, deducendo che il giudice aveva frainteso il secondo quesito, relativo proprio all’automatismo dell’incameramento. Nel frattempo è intervenuta la sentenza della Corte di giustizia del 26 settembre 2024, resa nelle cause riunite C-403/23 e C-404/23.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ricostruisce i requisiti dell’errore di fatto revocatorio: percezione materiale erronea degli atti, punto non controverso, decisività e immediatezza. Ricorda l’orientamento che escludeva la revocabilità del mancato rinvio pregiudiziale, qualificando l’istanza come mera sollecitazione al rilievo officioso. Tale indirizzo è tuttavia superato.

La Corte di giustizia, nella sentenza resa nella causa C-561/19, ha chiarito che il giudice di ultima istanza deve esaminare la questione in maniera indipendente e motivare sulle ragioni di esonero dall’obbligo di rinvio. Ne deriva che il principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato di cui all’art. 112 cod. proc. civ. va riferito anche all’istanza di rinvio esplicitamente avanzata dalle parti.

Nel caso concreto il giudice ha riportato correttamente il primo quesito, sull’esclusione, ma ha sovrapposto il secondo, relativo all’escussione, riducendolo a termini criptici. Si tratta di un vero errore sensoriale di percezione, che ha inciso in modo decisivo sulla decisione di non rimettere la questione.

Accolta la fase rescindente, il ricorso è fondato anche in sede rescissoria. La Corte di giustizia ha statuito che i principi di proporzionalità e parità di trattamento ostano a una normativa nazionale che prevede l’incameramento automatico della cauzione, anche quando il servizio non sia stato aggiudicato. L’art. 48 d.lgs. n. 163/2006 va pertanto disapplicato nella parte in cui consente l’escussione automatica verso il concorrente non aggiudicatario, richiedendo una valutazione del caso concreto.

Non rileva che la società si fosse collocata al primo posto della graduatoria: la posizione del primo in graduatoria non equivale a quella dell’aggiudicatario, come chiarito dall’Adunanza Plenaria n. 7 del 2022. Il provvedimento di escussione va quindi annullato, fermo il provvedimento di esclusione.