Nulla osta del Parco e ordine di demolizione: potere vincolato e motivazione (Cons. Stato n. 789 del 29.01.2026)

Principi di diritto (Massima)
L’ordine di demolizione di opere abusive non deve essere preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento ex art. 7 della legge n. 241/1990, trattandosi di atto dovuto, emesso in esito a un procedimento di natura vincolata tipizzato dal legislatore. La violazione delle garanzie procedimentali è quindi irrilevante ai sensi dell’art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241/1990. All’interno del perimetro del Parco nazionale del Vesuvio, ogni intervento edilizio, impianto od opera è sottoposto al preventivo nulla osta dell’Ente Parco ai sensi dell’art. 13 della legge n. 394/1991, a prescindere dalla natura e dalla consistenza dell’intervento e dall’assenza di volumetria aggiuntiva. Il provvedimento repressivo è sufficientemente motivato con l’individuazione delle opere e delle norme violate, senza necessità di comparazione tra interesse privato e pubblico, che è in re ipsa. Il giudice può assegnare ai fatti una qualificazione giuridica diversa da quella prospettata dalle parti senza incorrere nella violazione dell’art. 112 cod. proc. civ..

Il Fatto

Il Comune di Boscotrecase ha emesso un’ordinanza di demolizione e ripristino dello stato dei luoghi nei confronti di una struttura metallica, di due gazebo, di due piscine e di altre opere minori realizzate presso un complesso turistico-ricettivo sito nel Parco Nazionale del Vesuvio. Destinatari del provvedimento sono gli amministratori e legali rappresentanti della società titolare dell’attività.

I destinatari hanno impugnato l’ordinanza davanti al TAR Campania, deducendo la violazione dell’art. 7 della legge n. 241/1990 per omessa comunicazione di avvio del procedimento e sostenendo che le opere, prive di peso volumetrico-urbanistico, sarebbero soggette al solo regime della S.C.I.A. di cui all’art. 22 del d.P.R. n. 380/2001, con conseguente applicabilità della sanzione pecuniaria e non di quella ripristinatoria. Il TAR ha respinto il ricorso. Gli interessati hanno proposto appello.

La Motivazione della Corte

Il Consiglio di Stato affronta anzitutto il primo motivo, relativo alla pretesa necessità dell’avviso di avvio del procedimento. Il Collegio richiama il carattere doveroso del provvedimento impugnato e ritiene che le denunciate violazioni procedimentali non possano assumere rilevanza ai sensi dell’art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241/1990. L’ordine di demolizione è atto dovuto, che sorge in virtù di un presupposto di fatto — l’abuso — di cui l’interessato deve essere ragionevolmente a conoscenza, rientrando nella propria sfera di controllo. Il percorso è sostenuto dai richiami a Cons. Stato n. 5968 del 2024 e a Cons. Stato n. 4640 del 2025.

Il secondo motivo investe la motivazione dell’ordinanza e la qualificazione delle opere. Gli appellanti sostengono che il TAR avrebbe violato l’art. 112 cod. proc. civ. fondando la legittimità del provvedimento su ragioni diverse da quelle in esso contenute, in particolare sull’assenza del nulla osta del Parco. La censura è infondata. L’ordinanza richiama espressamente la realizzazione delle opere in zona agricola del PRG, in zona P.I. del PTP, in area protetta del Parco Naturale del Vesuvio, in dispregio della normativa urbanistica, della tutela ambientale e paesaggistica e del vincolo sismico e idrogeologico.

Il Collegio ricostruisce la portata dell’art. 13 della legge n. 394/1991: il rilascio di concessioni o autorizzazioni relative a interventi all’interno del parco è sottoposto al preventivo nulla osta dell’Ente Parco, che verifica la conformità dell’intervento al piano e al regolamento. La norma impone il nulla osta per qualsiasi intervento edilizio, sia esso soggetto a concessione o a semplice autorizzazione. Il richiamo a Cons. Stato n. 3656 del 2024 conferma che nel perimetro del Parco del Vesuvio ogni intervento è sempre sottoposto a tale preventivo nulla osta, indipendentemente dalla natura e consistenza dell’opera.

L’assenza di volumetria aggiuntiva, dedotta dagli appellanti, non rileva, perché l’interesse pubblico prevalente nell’area protetta è rivolto alla tutela dei vincoli ambientali, paesaggistici e naturalistici. Il potere repressivo assume natura doverosa e vincolata, con la conseguenza che il provvedimento è sufficientemente motivato con la sola individuazione delle opere e delle ragioni della loro illiceità. L’Amministrazione non deve compiere alcuna valutazione sulla concreta incidenza dell’intervento sull’assetto del territorio, né una comparazione tra interesse privato e pubblico, che è in re ipsa nel ripristino dei valori violati.

Quanto alla prospettata violazione dell’art. 112 cod. proc. civ., il Collegio osserva che ai sensi dell’art. 113, comma 1, cod. proc. civ. il giudice è libero di assegnare ai fatti e ai rapporti dedotti in lite una diversa qualificazione giuridica, ricercando le norme applicabili alla fattispecie e ponendo a fondamento della decisione principi diversi da quelli erroneamente richiamati dalle parti. Il TAR si è pronunciato nei limiti della domanda, sull’oggetto del giudizio costituito dalla legittimità dell’ordinanza di demolizione. L’appello è quindi respinto, con conferma della sentenza impugnata e condanna degli appellanti alla rifusione delle spese di lite.