Autotutela comunale e servitù di uso pubblico accertata incidentalmente dal giudice amministrativo (TAR Marche n. 891 del 16.11.2024)

Principi di diritto (Massima)
Il Comune può adottare un provvedimento di autotutela esecutiva per ripristinare l’uso pubblico di una strada o di una proprietà privata ai sensi degli artt. 823 e 825 c.c., senza che ciò presupponga l’accertamento del diritto di proprietà o di altro diritto reale sul bene, purché sia comprovata l’effettiva esistenza della servitù di uso pubblico. L’accertamento di tale servitù spetta all’A.G.O., ma il giudice amministrativo può verificare in via incidentale, ai sensi dell’art. 8 c.p.a., se dall’istruttoria e dalle difese dell’amministrazione emergano sufficienti indizi della sua esistenza. L’esercizio del potere autoritativo richiede adeguata istruttoria, partecipazione del privato e motivazione, dovendo risultare l’uso da parte di una collettività indifferenziata in modo non episodico.

Il Fatto

L’originaria ricorrente, proprietaria di un’area destinata a passaggio pedonale tra due vie cittadine, ha impugnato l’ordinanza con cui il Comune le aveva ingiunto di rimuovere gli ostacoli apposti e di ripristinare il passaggio pubblico. L’amministrazione aveva fondato il provvedimento sulla ricostruzione storica dell’utilizzo pubblico del tratto, risalente alla fine degli anni Ottanta, e sull’intervenuta usucapione del diritto di pubblico passaggio.

La ricorrente deduceva l’insussistenza di alcuna servitù pubblica, la carenza di attribuzione del Comune rispetto all’accertamento spettante all’A.G.O., il difetto di istruttoria e di motivazione, nonché la violazione del principio di buon andamento. Deceduta la ricorrente, i figli hanno proseguito il giudizio quali eredi, contestando l’eccezione di difetto di legittimazione avanzata dal Comune.

La Motivazione della Corte

Il Tribunale respinge il ricorso muovendo dal profilo giuridico. È vero che l’accertamento dell’esistenza di una servitù di uso pubblico spetta all’A.G.O., come affermato dal Consiglio di Stato n. 728/2012, ma il giudice amministrativo può verificare in via incidentale, ex art. 8 c.p.a., se dagli atti e dalle difese emergano sufficienti indizi. La ricorrente, avendo adito il G.A. per l’annullamento dell’ordinanza, avrebbe dovuto semmai rivolgersi al giudice civile per ottenere la disapplicazione del provvedimento.

Il Collegio ritiene che il Comune, ai sensi degli artt. 823 e 825 c.c. e dell’art. 378, ultimo comma, della L. n. 2248/1865, All. F, possa agire in autotutela esecutiva per ripristinare l’uso pubblico, senza che ciò presupponga il diritto di proprietà sul bene, purché comprovi l’esistenza della servitù. Diversamente, qualunque privato potrebbe inibire l’uso pubblico affermando la propria titolarità fino alla decisione civile.

Venendo all’istruttoria, il Tribunale osserva che nella lettera del 1987 le proprietarie avevano autorizzato i lavori per rendere utilizzabile il tratto pedonale: si configura dunque una dicatio ad patriam. Il fatto che la strada non sia percorribile da alcune categorie di persone non elimina l’uso pubblico, poiché anche vie comunali presentano analoghe caratteristiche intrinseche. Il tratto, situato nel centro abitato e idoneo a collegare due importanti strade, è stato utilizzato per oltre venti anni da una collettività indifferenziata.

Quanto al riferimento alla futura apertura di un collegamento viario, il Collegio esclude che si trattasse di accordo amministrativo o convenzione urbanistica, essendo il piano regolatore sempre modificabile: non trova perciò applicazione l’art. 1359 c.c. sul mancato avveramento della condizione. Né risultano provate la mancata manutenzione e la mancata raccolta dei rifiuti. Sul piano partecipativo, la ricorrente aveva esposto le proprie ragioni nelle note difensive, non essendo necessaria l’audizione personale. Il Tribunale non ritiene necessario alcun approfondimento istruttorio e respinge il ricorso, compensando le spese anche in ragione della durata del processo.