Clausole contrattuali illegittime e integrazione cogente nel nuovo codice appalti (Corte dei Conti Sez. contr. Campania n. 192 del 28.07.2025)

Principi di diritto (Massima)
Le clausole contrattuali che impongono all’appaltatore di rinunciare a qualsiasi pretesa compensativa per maggiori oneri derivanti dall’attività dell’Amministrazione, e quelle che escludono ogni spettanza economica in caso di recesso o di scioglimento anticipato del vincolo, sono illegittime per contrasto con gli artt. 9, 120, comma 8, 122 e 123 D.Lgs. n. 36/2023. Esse comprimono indebitamente il diritto alla rinegoziazione secondo buona fede e il diritto di difesa tutelato dall’art. 24 Cost. Parimenti illegittima è la clausola che prevede lo scioglimento automatico del contratto per liquidazione giudiziale dell’aggiudicatario, in contrasto con l’art. 124, comma 4, D.Lgs. n. 36/2023. Tali clausole, se non inserite nella lex specialis di gara e dunque inidonee ad alterare l’assetto concorrenziale, vanno espunte e sostituite di diritto ai sensi dell’art. 1339 c.c., in ossequio ai principi di conservazione del contratto e del risultato.

Il Fatto

Il Direttore della Direzione di Intendenza del Comando Forze Operative Sud approva con proprio decreto il contratto stipulato con una società per i servizi alberghieri e di ristorazione in favore del personale militare impiegato nell’operazione “Strade Sicure”. L’accordo, del valore di oltre due milioni di euro per la prima annualità, prevede opzioni di proroga per il secondo e terzo anno, una proroga tecnica e la variazione entro il cd. quinto d’obbligo.

Il provvedimento è trasmesso alla Sezione regionale di controllo per il visto e la registrazione. Il Magistrato istruttore formula rilievi su programmazione, copertura finanziaria, requisiti dell’aggiudicatario, criteri ambientali minimi, fondamento di alcune clausole contrattuali e assenza di contenzioso. L’Amministrazione risponde con nota e memoria difensiva, fornendo chiarimenti e produzione documentale.

La Motivazione della Corte

I rilievi di natura documentale e finanziaria sono superati. La Corte verifica l’inserimento del servizio nel programma triennale degli acquisti e ritiene le criticità di quantificazione superate dall’assegnazione ministeriale e dalle delucidazioni rese in adunanza. Analogo esito per i requisiti di ordine generale e speciale, la cui completezza è attestata dal servizio di supporto, e per il rispetto dei criteri ambientali minimi, recepiti dal capitolato tecnico.

Il nucleo della decisione riguarda le clausole contrattuali. La Corte muove dall’art. 9 D.Lgs. n. 36/2023, che codifica il diritto alla rinegoziazione secondo buona fede in presenza di sopravvenienze straordinarie e imprevedibili, letto in combinato disposto con gli artt. 5, 60 e 120, comma 8, del medesimo Codice. Ricostruisce il passaggio dal pacta sunt servanda al rebus sic stantibus, richiamando l’art. 1467 c.c. e la svolta pubblicistica segnata dalla legge n. 109/1994 e dal Codice del 2016.

Su tali basi, la clausola che fa rinunciare l’appaltatore a ogni compenso per maggiori oneri è illegittima perché sopprime la facoltà di rinegoziazione e di tutela giurisdizionale. La Corte richiama la propria delibera n. 144/2025 e il principio di conservazione del contratto.

Quanto al recesso, l’art. 123 del Codice riconosce all’appaltatore, non inadempiente, il pagamento delle prestazioni eseguite e il decimo dell’importo non eseguito. La clausola che azzera ogni pretesa economica contrasta con tale disciplina imperativa e con l’art. 24 Cost., comprimendo il diritto di difesa.

Infine, la clausola di scioglimento automatico per liquidazione giudiziale è illegittima perché l’art. 124, comma 4, D.Lgs. n. 36/2023 consente al curatore autorizzato all’esercizio provvisorio di eseguire il contratto già stipulato, in coerenza con l’art. 57, par. 4, lett. b), direttiva 2014/24/UE.

Poiché le clausole non erano nella lex specialis, non si ravvisa alterazione dell’assetto concorrenziale: la Corte applica l’integrazione cogente ex art. 1339 c.c., espungendo le previsioni illegittime e integrando il contratto con le norme imperative richiamate. Ammette quindi il decreto al visto e alla registrazione.