Preavviso rigetto e sanatoria edilizia illegittimo diniego prima osservazioni (Cons. Stato n. 4089 del 21.05.2026)

Principi di diritto (Massima)
La violazione dell’art. 10-bis l. n. 241/1990 è idonea a determinare l’annullamento del diniego di sanatoria edilizia qualora, alla stregua degli elementi deduttivi e istruttori forniti dal privato, sia dubbio che, in caso di osservanza delle garanzie procedimentali, il contenuto dispositivo dell’atto sarebbe stato identico a quello in concreto assunto. Il preavviso di rigetto persegue un’effettiva partecipazione del privato all’esercizio del potere amministrativo e riverbera sulla completezza dell’istruttoria e sulla motivazione. È illegittimo il provvedimento che non dia conto, almeno sinteticamente, delle ragioni di rigetto delle osservazioni del privato e, a maggior ragione, quello emesso prima che tali deduzioni siano pervenute. A seguito della novella dell’art. 12, comma 1, lettera i), d.l. n. 76/2020, l’Amministrazione non può dimostrare in giudizio che il provvedimento non avrebbe potuto avere contenuto diverso, con inapplicabilità della sanatoria ex art. 21-octies l. n. 241/1990.

Il Fatto

La proprietaria di un appartamento chiedeva al Comune, ai sensi dell’art. 16 della L.R. Sardegna n. 23/1985, l’accertamento di conformità per la trasformazione di una finestra in portafinestra. Il servizio tutela del paesaggio e la Soprintendenza esprimevano parere favorevole. Il dirigente del servizio edilizia privata rigettava l’istanza con provvedimento del 28 marzo 2018, sul presupposto che l’apertura consentisse l’accesso a fondo di terzi in assenza di titolo e in contrasto con l’art. 901 cod. civ..

Il preavviso di rigetto, datato 13 febbraio 2018, era trasmesso solo il 6 aprile 2018 al tecnico redattore dell’istanza, presso il quale la parte non aveva eletto domicilio. Le osservazioni, nel frattempo, non erano state valutate. Con nota del 26 aprile 2018 il Comune rigettava comunque il riesame. Il TAR Sardegna respingeva il ricorso e compensava le spese. La proprietaria proponeva appello.

La Motivazione della Corte

Il Collegio, in applicazione del principio della ragione più liquida, esamina anzitutto il vizio istruttorio per mancata valutazione delle osservazioni. Sul piano fattuale rileva che il preavviso era stato spedito al tecnico, mentre nell’istanza la parte aveva mantenuto il domicilio presso la propria residenza: il termine per le memorie non poteva quindi decorrere dal ricevimento da parte di soggetto diverso dall’interessata e presso un domicilio altrui. Ne deriva la conferma che il diniego fu adottato ancora pendente il termine per le osservazioni.

Il Consiglio ricorda che l’istituto del preavviso di rigetto si applica, per la sua portata generale, anche ai procedimenti di sanatoria o condono edilizio, purché il privato indichi gli elementi, fattuali o valutativi, che, se introdotti in fase procedimentale, avrebbero potuto influire sul contenuto finale del provvedimento.

Nel caso concreto l’appellante, confutando i profili ostativi, aveva fornito elementi idonei a far dubitare che l’Amministrazione sarebbe pervenuta al medesimo esito se avesse tenuto conto delle osservazioni, incentrate sulla conciliazione medio tempore intervenuta con i proprietari confinanti, condizionata alla riduzione della portafinestra a luce. L’art. 10-bis mira a promuovere un contraddittorio procedimentale in funzione collaborativa e difensiva, che incide sulla completezza dell’istruttoria e sulla motivazione: è illegittimo il provvedimento che non dia conto delle argomentate osservazioni e, a maggior ragione, quello emesso prima che pervengano.

Il Collegio aggiunge che, per effetto della novella del 2020, il mancato rispetto dell’obbligo di preventiva comunicazione determina l’annullamento del provvedimento discrezionale senza che l’Amministrazione possa dimostrare in giudizio l’esito inevitabile, con inapplicabilità dell’art. 21-octies. La norma, di carattere processuale, è immediatamente applicabile ai giudizi pendenti.

La fondatezza di tale censura è sufficiente alla riforma della sentenza, con assorbimento degli ulteriori motivi. L’appello è accolto, il ricorso di primo grado pure, con annullamento degli atti impugnati e retrocessione del procedimento alla fase istruttoria. Le spese del doppio grado sono compensate, in ragione della valenza procedimentale della questione dirimente e dell’assenza di accertamento nel merito.