Riforma in appello e sorte del contratto pubblico tra art. 336 c.p.c. (C.G.A.R.S. n. 861 del 02.11.2024)

Principi di diritto (Massima)
La riforma in appello della sentenza che ha annullato l’aggiudicazione e disposto l’affidamento in favore del ricorrente vittorioso in primo grado determina l’automatica caducazione della nuova aggiudicazione, adottata in esecuzione della pronuncia riformata, in applicazione dell’art. 336, secondo comma, cod. proc. civ., estensibile al processo amministrativo per il rinvio dell’art. 39 cod. proc. amm.. Non segue invece la caducazione automatica del contratto pubblico nelle more stipulato, poiché tra contratto e sentenza non intercorre un rapporto di presupposizione necessaria, ma solo un collegamento indiretto mediato dall’aggiudicazione. Sulla sorte del contratto decidono gli artt. 121 e 122 cod. proc. amm., norme speciali che prevalgono sulla regola generale e impongono una pronuncia espressa del giudice. L’amministrazione non può dichiarare d’ufficio l’inefficacia del contratto richiamando l’effetto espansivo esterno: il rimedio è il ricorso per ottemperanza.

Il Fatto

Il Comune di Palermo ha aggiudicato alla società appellante l’affidamento di isole ecologiche informatizzate nell’ambito di un progetto di potenziamento della raccolta differenziata. Il TAR Sicilia, con sentenza n. 81/2023, ha accolto il ricorso della società seconda classificata, annullando l’aggiudicazione e rigettando la domanda risarcitoria. In ottemperanza, il Comune ha aggiudicato la fornitura alla ricorrente vittoriosa, dapprima in via d’urgenza e poi in via definitiva, stipulando il contratto.

Il C.G.A.R.S., con sentenza n. 550/2023, ha accolto l’appello dell’originaria aggiudicataria e rigettato il ricorso di primo grado, senza pronunciarsi sul contratto perché non vi era prova della sua stipula. Il Comune ha allora sospeso l’esecuzione del contratto e ne ha dichiarato l’inefficacia con una determinazione dirigenziale, richiamando l’effetto espansivo esterno dell’art. 336 cod. proc. civ. e autorizzando l’esecuzione in via d’urgenza in favore della società appellante. Il TAR ha respinto il ricorso avverso tale determinazione. Propone appello la società affidataria.

La Motivazione della Corte

Il Collegio affronta la questione centrale: se l’art. 336, secondo comma, cod. proc. civ. sia applicabile al contenzioso sui contratti pubblici. Il testo considera la norma espressione di un principio generale del processo, applicabile in virtù del rinvio dell’art. 39 cod. proc. amm., salvo che operino discipline speciali. Gli artt. 121 e 122 cod. proc. amm. costituiscono appunto norme speciali e prevalgono in base al criterio di specialità.

La Corte distingue tra atti direttamente e indirettamente dipendenti dalla sentenza riformata. La nuova aggiudicazione adottata in conformità alla pronuncia di primo grado è atto direttamente dipendente: la sua caducazione consegue automaticamente alla riforma. Il contratto, invece, trova nella sentenza solo l’occasione e non la ragione della sua esistenza, essendo legato all’aggiudicazione da un rapporto di interdipendenza attenuata. La speciale disciplina esclude la presupposizione necessaria tra aggiudicazione e contratto: quest’ultimo può restare efficace anche quando l’aggiudicazione venga meno.

Il Collegio richiama l’orientamento del Consiglio di Stato che, in caso di annullamento dell’aggiudicazione senza statuizione sul contratto, impone alla stazione appaltante di valutare se permangano le condizioni per la continuazione del rapporto, ovvero se risponda maggiormente all’interesse pubblico risolvere il contratto e ripetere la gara (Cons. Stato, sez. V, n. 6014 del 2022; sez. V, n. 2731 del 2020). L’amministrazione non può sostituirsi al giudice nelle valutazioni sull’efficacia del contratto.

La Corte aggiunge un argomento di diritto europeo: la direttiva 2007/66/CE esclude che la carenza di effetti del contratto sia automatica, dovendo essere accertata da un organo di ricorso indipendente. Il Collegio richiama sul punto Cons. Stato, sez. III, n. 3437 del 2013 e sez. IV, n. 140 del 2015.

Ne deriva l’illegittimità della determinazione dirigenziale impugnata. Il rimedio esperibile è il ricorso per ottemperanza, anche ai sensi dell’art. 112, quinto comma, cod. proc. amm.: il giudice dell’esecuzione potrà integrare la sentenza n. 550/2023 esercitando i poteri degli artt. 121 e 122 cod. proc. amm. e stabilire se il contratto debba essere dichiarato inefficace. La domanda risarcitoria riconvenzionale del Comune è inammissibile perché proposta per la prima volta in appello, in violazione del divieto di ius novorum dell’art. 104, comma 1, cod. proc. amm. L’appello è accolto, la sentenza annullata senza rinvio, la domanda risarcitoria dell’appellante assorbita e le spese del doppio grado compensate.