Clausole contrattuali illegittime e integrazione cogente nel nuovo Codice appalti (Corte dei Conti Sez. contr. Campania n. 193 del 28.07.2025)

Principi di diritto (Massima)
Nel controllo preventivo di legittimità sugli atti delle amministrazioni statali, le clausole contrattuali che impongono all’appaltatore la rinuncia a qualsiasi pretesa di rinegoziazione e a ogni richiesta economica conseguente al recesso anticipato si pongono in contrasto con il quadro imperativo del D.Lgs. n. 36/2023, segnatamente con gli artt. 9, 120, comma 8, 122 e 123. Tali clausole, tuttavia, non alterano l’assetto concorrenziale della gara quando non sono state incluse nella lex specialis. Ne consegue l’operatività dell’integrazione cogente ex art. 1339 c.c., con espunzione delle clausole illegittime e sostituzione automatica mediante le disposizioni imperative violate, in ossequio ai principi di conservazione del contratto e del risultato.

Il Fatto

Il Direttore della Direzione di Intendenza Comando Forze Operative Sud ha approvato, con decreto, il contratto stipulato con una società per i servizi alberghieri e di ristorazione in favore del personale militare impiegato nell’Operazione “Strade Sicure”. Il valore complessivo del contratto, comprensivo delle opzioni di proroga per il secondo e terzo anno e del quinto d’obbligo, supera il milione di euro.

Il provvedimento è stato trasmesso alla Sezione regionale di controllo per il visto e la registrazione. Il magistrato istruttore ha formulato sette rilievi, concernenti la programmazione triennale, la verifica di anomalia dell’offerta, i criteri ambientali minimi e alcune clausole contrattuali ritenute di dubbia legittimità. L’amministrazione ha risposto con nota e memoria difensiva.

La Motivazione della Corte

I primi rilievi sono superati. Quanto alla programmazione triennale, l’amministrazione ha inserito il servizio nel programma, ma lo ha quantificato solo per la prima annualità; le criticità sono state ritenute superate dalla documentazione attestante lo stanziamento ministeriale e dalle indicazioni fornite in adunanza sulla copertura finanziaria. Sul possesso dei requisiti generali e speciali e sul capitolato tecnico, la trasmissione documentale ha fugato i dubbi.

In tema di costi della manodopera, la Corte ricorda che il relativo importo non è di regola soggetto a ribasso, salvo che l’operatore dimostri, ai sensi dell’art. 41, comma 14, D.Lgs. n. 36/2023, una più efficiente organizzazione o sgravi contributivi non penalizzanti. La stazione appaltante ha svolto la verifica di anomalia, senza però illustrarne i contenuti nel verbale. La valutazione, espressione di discrezionalità tecnica, è sindacabile solo per palese illogicità o irrazionalità; non emergendo tali profili, il rilievo è superato. Anche i criteri ambientali minimi risultano recepiti nel capitolato.

Il nucleo della decisione riguarda le clausole contrattuali. La Corte esamina congiuntamente l’art. 5, che impone all’appaltatore di rinunciare a pretese di compenso per maggiori onerosità, e l’art. 12, che riserva all’amministrazione un ampio recesso senza pretese risarcitorie. Sul piano sistematico, il Collegio ricostruisce l’evoluzione della rinegoziazione nel contratto pubblico: dall’impostazione privatistica alla svolta pubblicistica, fino al nuovo Codice, che all’art. 9 codifica il diritto alla rinegoziazione secondo buona fede in presenza di sopravvenienze straordinarie e imprevedibili. L’art. 120, comma 8 ribadisce che il contratto è sempre modificabile ai sensi dell’art. 9; gli artt. 122 e 123 riconoscono specifiche spettanze economiche al privato in caso di risoluzione o recesso, a presidio dell’art. 24 Cost.

Ne deriva il contrasto delle clausole con il quadro imperativo. Poiché esse non erano nella lex specialis, non si integra un’alterazione dell’assetto concorrenziale: opera invece l’eterointegrazione ex art. 1339 c.c., con espunzione delle clausole illegittime e integrazione mediante le norme imperative, nell’ottica della conservazione del contratto e del principio del risultato.

Analogamente, la clausola che prevede lo scioglimento ope legis in caso di fallimento contrasta con l’art. 124, comma 4, D.Lgs. n. 36/2023, che consente al curatore autorizzato all’esercizio provvisorio di eseguire il contratto. Il rilievo sul contenzioso è superato, non essendo emerse impugnazioni dinanzi al giudice amministrativo. La Corte ammette quindi il decreto al visto e alla registrazione, sul presupposto dell’integrazione cogente del contratto.