Niente autotutela doverosa se il giudicato amministrativo ha già confermato l’abuso (TAR Molise n. 300 del 24.09.2024)

Principi di diritto (Massima)
Il rigetto dell’istanza di annullamento d’ufficio di un’ordinanza di demolizione è doveroso e vincolato, e per ciò stesso legittimo, quando l’atto del cui annullamento si tratta sia stato già ritenuto legittimo dal giudice amministrativo con sentenza passata in giudicato e l’istanza di autotutela si fondi su un sopravvenuto giudicato penale che non confligge con quel giudicato di legittimità. La sentenza penale di assoluzione non è idonea a imporre l’annullamento d’ufficio se l’Amministrazione non si è costituita parte civile, operando il limite soggettivo dell’art. 654 cod. proc. pen.; né rileva quando il giudice penale abbia comunque confermato la sussistenza oggettiva delle opere difformi. In tale ipotesi la reiezione dell’istanza non richiede la verifica di un interesse pubblico ulteriore rispetto al mero ripristino della legalità violata. La violazione dell’art. 10-bis della legge n. 241/1990 non inficia il provvedimento se parte ricorrente non prova l’utilità della partecipazione mancata.

Il Fatto

Il proprietario di un fabbricato danneggiato dal sisma del 31 ottobre 2002 costituiva con i vicini un consorzio per la riparazione strutturale e l’adeguamento sismico degli immobili. Il progetto esecutivo era approvato in conferenza di servizi. In corso d’opera il nuovo direttore dei lavori segnalava incongruenze tra gli elaborati e lo stato dei luoghi: il sottotetto non era rappresentato e risultavano aperture sul prospetto posteriore.

Il Comune accertava un aumento dell’altezza e della volumetria del fabbricato e modifiche alle strutture portanti. Seguiva il diniego del permesso di costruire in variante e l’ordinanza di demolizione. Il TAR Molise rigettava le impugnative con sentenza del 2012; il Consiglio di Stato respingeva l’appello nel 2013. In sede penale la Corte d’Appello di Campobasso assolveva gli imputati dai capi relativi alle opere in zona vincolata per difetto dell’elemento soggettivo, confermando la responsabilità per le opere in zona sismica. Il consorzio chiedeva allora al Comune l’annullamento d’ufficio dell’ordinanza di demolizione; il diniego è impugnato davanti al TAR Molise.

La Motivazione della Corte

Il Collegio soprassiede sull’eccezione di inammissibilità per giudicato e rigetta nel merito, trattando unitariamente i motivi. Sul piano procedimentale, la censura di omessa indicazione del responsabile del procedimento è infondata: il procedimento è stato istruito e definito dai responsabili apicali del servizio, in applicazione del combinato disposto dei commi 1 e 2 dell’art. 5 della legge n. 241/1990, che designa il funzionario preposto all’unità organizzativa quando manchi l’assegnazione.

Nel merito, la sentenza penale assolutoria non impone l’autotutela per due ragioni. Anzitutto, ai sensi dell’art. 654 cod. proc. pen., nel giudizio amministrativo la sentenza penale ha autorità di cosa giudicata solo se l’Amministrazione si è costituita parte civile; il Comune è rimasto estraneo al processo, con un limite soggettivo all’estensione del giudicato nei suoi confronti.

In secondo luogo, la pronuncia della Corte d’Appello non esclude affatto la sussistenza oggettiva degli abusi: essa ha riformato la condanna per i capi relativi alle opere in zona vincolata unicamente per difetto dell’elemento soggettivo, confermando espressamente l’elemento oggettivo, e ha mantenuto la responsabilità per gli interventi in zona sismica realizzati senza preavviso, deposito del progetto e autorizzazione del Genio Civile. Anche il Consiglio di Stato aveva accertato l’aumento di altezza e il mutamento di destinazione d’uso del sottotetto, da camera d’aria a vano abitabile, escludendo che l’innalzamento derivasse dalla romanella imposta in conferenza di servizi.

Il Collegio ricostruisce quindi le ipotesi di annullamento d’ufficio doveroso, richiamando la giurisprudenza amministrativa e la Corte costituzionale, e ritiene simmetricamente doverosa e vincolata la reiezione dell’istanza quando l’atto sia già stato ritenuto legittimo con sentenza amministrativa passata in giudicato e il giudicato penale non confligga con essa. Nella specie il rigetto era dunque legittimo.

Infine, la violazione dell’art. 10-bis non assume rilievo, perché il consorzio non ha allegato elementi ulteriori idonei a condurre a un esito diverso. Il ricorso è rigettato, con condanna alle spese.