Onere di provare la preesistenza dell’opera abusiva e ordine di demolizione (Cons. Stato n. 3731 del 12.05.2026)

Principi di diritto (Massima)
Nel giudizio di impugnazione dell’ordine di demolizione di un manufatto abusivo grava sul privato l’onere di provare lo stato di preesistenza dell’opera, con atti e documenti che offrano ragionevole certezza dell’epoca di realizzazione. Le risultanze delle mappe catastali e i rilievi aerofotogrammetrici non sono idonei a tale scopo quando non individuino con precisione le costruzioni contestate. Il decorso del tempo dalla realizzazione dell’abuso non conferisce legittimità all’opera sine titolo e non impone all’amministrazione una specifica motivazione sulle ragioni di pubblico interesse. L’ordine di demolizione costituisce atto vincolato, non soggetto a termine di prescrizione né tacitamente rinunciabile.

Il Fatto

Il Comune di Massa Lubrense, con provvedimento del 4 maggio 2015, ingiungeva alla proprietaria di un fondo la demolizione di due manufatti in legno, di 10 e 6 metri quadrati, realizzati senza titolo, preannunciando in caso di inottemperanza l’acquisizione dell’area di sedime. La destinataria impugnava l’atto davanti al TAR Campania, deducendo di non essere proprietaria dell’area, l’assenza di motivazione sull’interesse pubblico e la preesistenza dei manufatti, desunta da foto aeree risalenti agli anni 1956-1974.

Il TAR respingeva il ricorso richiamando i principi sulla natura vincolata dell’ordine di demolizione e dichiarava inammissibile l’intervento spiegato da due soggetti, comproprietari dei beni, che avrebbero potuto proporre autonomo ricorso. Costoro hanno proposto appello, contestando la declaratoria di inammissibilità e deducendo nel merito la preesistenza delle opere.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ha anzitutto respinto l’eccezione di inammissibilità della relazione istruttoria comunale, depositata oltre il termine assegnato. Ha osservato che l’art. 152, primo comma, cod. proc. civ., richiamato dall’art. 39 cod. proc. amm., consente al giudice di fissare termini di decadenza solo se la legge lo preveda espressamente e l’ordinanza istruttoria non aveva qualificato il termine come perentorio. Il differimento dell’udienza ha inoltre assicurato alla parte un termine congruo per articolare le proprie difese.

Nel merito l’appello è stato dichiarato infondato, con assorbimento dell’esame sulla inammissibilità dell’intervento. I manufatti, per dimensioni e volumetria, hanno creato superficie e volume e richiedevano il previo rilascio dell’autorizzazione paesaggistica e del permesso di costruire.

Il punto centrale attiene alla prova della vetustà. Il Collegio ha ribadito che nel giudizio di impugnazione dell’ordinanza repressiva è onere del privato dimostrare rigorosamente lo status quo ante, secondo il principio espresso da Cons. Stato, Sez. VI, n. 1981 del 29 febbraio 2024. La prova è raggiunta solo quando gli elementi addotti siano obiettivamente inconfutabili, offrendo ragionevole certezza sull’epoca di realizzazione.

Nella specie la prova è mancata. I manufatti non risultano dalla trasposizione grafica dei rilievi aerofotogrammetrici del 1974, aggiornata al 1989, né dal rilievo del 1983 posto a base del piano regolatore. L’ingrandimento invocato dall’appellante non ha ad oggetto i due specifici manufatti contestati e potrebbe riferirsi alle sole basi su cui le opere poggiano. Le mappe catastali riportano un unico manufatto, mentre le costruzioni sono due. Le dichiarazioni dei privati contengono un generico riferimento agli anni Sessanta, prive della necessaria precisione.

Quanto al tempo trascorso e all’affidamento, il Collegio ha confermato che dall’abusività dell’opera scaturisce con carattere vincolato l’ordine di demolizione, che non esige specifica motivazione né comparazione degli interessi, come affermato da Cons. Stato, Sez. VII, n. 7344 del 16 settembre 2025. L’appello è stato respinto, con condanna dell’appellante alla rifusione delle spese di lite liquidate in 2.000 euro, oltre accessori.