Riduzione equitativa e tetto delle penali per livelli di servizio di gioco (Cons. Stato n. 2103 del 13.03.2026)

Principi di diritto (Massima)
Le penali previste dalla convenzione accessiva alla concessione per la gestione telematica del gioco pubblico, ai sensi dell’art. 1, comma 78, lett. b), n. 23, legge n. 220/2010, hanno natura contrattuale e non costituiscono sanzioni amministrative, non essendo integrati i criteri Engel elaborati dalla giurisprudenza CEDU. Esse assolvono la funzione di risarcimento forfettario e anticipato del danno, con esonero del creditore dalla prova dell’an e del quantum, secondo lo schema dell’art. 1382 c.c.. Il concessionario risponde anche a titolo di colpa, ma l’onere di allegare l’inadempimento grava sul concedente, mentre la prova liberatoria incombe sul debitore. Il giudice amministrativo, investito del rapporto nella sua interezza, può esercitare d’ufficio il potere di riduzione equitativa ex art. 1384 c.c. quando l’importo sia manifestamente eccessivo, applicando il minimo convenzionale e calcolando il tetto dell’11% separatamente per ciascun sistema di gioco.

Il Fatto

Con più provvedimenti del 16 marzo e del 21 giugno 2023, l’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli ha concluso i procedimenti avviati nei confronti di due società concessionarie, applicando penali per il mancato rispetto dei livelli di servizio previsti dall’art. 30 e dall’allegato 2 alla convenzione di concessione, in relazione ai periodi di rilevazione 2013 e 2014. Gli importi contestati variavano da poche decine di migliaia di euro fino a oltre tre milioni e settecentomila euro.

Le società hanno impugnato gli atti davanti al TAR Lazio, che con la sentenza della Sezione Seconda n. 21805 del 3 dicembre 2024 ha respinto i ricorsi riuniti. Avverso tale decisione è stato proposto appello, articolando censure sulla qualificazione delle penali, sulla dedotta violazione dei principi sanzionatori, sulla ripartizione dell’onere probatorio, sulla determinazione della platea degli apparecchi e sul quantum irrogato.

La Motivazione della Corte

Il Collegio affronta anzitutto la questione qualificatoria, esaminando i tre criteri Engel. Sul piano della denominazione formale, la norma primaria richiama espressamente i “casi di inadempimento” delle clausole convenzionali e qualifica le misure “a titolo di penali”, ponendosi nel solco dell’art. 1382 c.c.; la precisazione della responsabilità “anche a titolo di colpa” si concilia con la concezione soggettiva dell’inadempimento.

Quanto alla funzione, la convenzione accessiva conserva natura negoziale, come ribadito dalla giurisprudenza amministrativa, e tale natura si trasmette alle clausole penali in essa inserite. La funzionalizzazione al perseguimento dell’interesse pubblico non fa smarrire al contratto i propri caratteri. Sul piano della severità del sacrificio, la forfettizzazione dell’importo e il riferimento al numero degli inadempimenti e all’annualità costituiscono tratti tipici della penale, non indici di natura sanzionatoria.

Da tale qualificazione discende l’infondatezza delle censure sulla irretroattività, sull’imputazione per colpa e sulla tardività delle contestazioni. La determinazione direttoriale del 16 marzo 2021 ha valenza meramente specificativa di criteri già rinvenibili nella norma primaria. Quanto all’onere probatorio, il creditore deve dare prova della fonte del diritto e allegare l’inadempimento; il debitore deve fornire la prova del fatto estintivo o dell’impossibilità non imputabile, secondo il consolidato insegnamento delle Sezioni Unite n. 13533 del 2001. I dati del sistema di controllo sono visibili al concessionario in area riservata, con conseguente onere di acquisizione e conservazione.

Nel merito, il Collegio ritiene non manifestamente irragionevole il sistema di quantificazione fondato sull’annualità e sulla recidiva, ma rileva che l’ammontare complessivo delle penali risulta manifestamente eccessivo: esse sono state applicate a notevole distanza di tempo dagli inadempimenti e sulla scorta di criteri sopravvenuti anni dopo. Il giudice amministrativo può pertanto esercitare officiosamente il potere di riduzione ex art. 1384 c.c., applicando il minimo edittale convenzionale.

Quanto alle modalità di calcolo, il tetto massimo annuale e giornaliero dell’11% va determinato separatamente per ciascun sistema di gioco, AWP e VLT, e non sommando i compensi. Per la violazione del livello di servizio sull’integrità del software, la penale si applica ai soli apparecchi eccedenti la soglia del 50%. Gli appelli sono pertanto accolti nei limiti indicati e gli atti impugnati annullati, salvi gli ulteriori provvedimenti conformativi dell’amministrazione.