Ripetizione indebito da swap nulli e onere di prova del pagamento (Cass. civ. Sez. I n. 26295 del 05.10.2026)

Principi di diritto (Massima)
In tema di ripetizione dell’indebito conseguente alla declaratoria di nullità di contratti di interest rate swap per assenza dell’accordo quadro, grava sull’attore l’onere di allegare e provare i fatti costitutivi della domanda, tra cui il pagamento dell’importo di cui si chiede la restituzione. Le mere annotazioni in addebito e accredito dei differenziali su un conto corrente assistito da apertura di credito e ancora aperto non integrano un pagamento ripetibile, poiché il saldo del rapporto non è esigibile sino alla sua chiusura. La mancanza di allegazione e prova del pagamento costituisce questione rilevabile d’ufficio anche in appello, avendo natura di eccezione in senso lato. La declaratoria di operatore qualificato è un giudizio e non una dichiarazione di scienza, priva di valore confessorio.

Il Fatto

Una società ha agito in giudizio per ottenere la restituzione della somma di euro 318.082,81, quale indebito derivante dalla dichiarata nullità di due contratti di interest rate swap stipulati negli anni 2003 e 2007, predisposti a garanzia di mutui fondiari già accesi. Il Tribunale aveva accolto la domanda, ritenendo assente l’accordo quadro per la prima operazione e non riferibile alla seconda il contratto quadro prodotto dalla banca, in quanto sottoscritto successivamente rispetto all’operazione.

La Corte d’appello ha confermato l’assenza e l’invalidità dell’accordo quadro, ma ha accolto il motivo di gravame della banca, rigettando la domanda restitutoria per difetto di prova del pagamento: i differenziali erano stati regolati mediante annotazione su un conto corrente affidato e ancora aperto, con saldo debitore. La società cessionaria del credito ha proposto ricorso per cassazione con tre motivi; la banca ha resistito e ha proposto ricorso incidentale.

La Motivazione della Corte

La Corte respinge il ricorso principale. Il primo motivo — che denuncia la violazione delle norme sulla compensazione e sull’indebito, oltre che del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato — è dichiarato inammissibile perché non coglie la ratio decidendi, fondata su un accertamento in fatto non contestato. Il fatto accertato è che i differenziali negativi erano regolati su un conto corrente assistito da apertura di credito e ancora aperto: il saldo, positivo o negativo, non era esigibile da alcuna delle parti sino alla chiusura del rapporto.

Ne deriva che non vi era alcun pagamento indebito ripetibile, poiché non risultava che la banca avesse concretamente percepito le somme, ma solo annotato addebiti aventi causa in un titolo nullo, concorrendo alla determinazione di un saldo contabile passivo apparente, il cui pagamento non era stato mai preteso. Irrilevante, quindi, la questione dell’unità o pluralità dei rapporti da cui provenivano le annotazioni passive.

Il secondo motivo è infondato. La Corte precisa che, agendo in ripetizione d’indebito, l’attrice aveva l’onere di allegare e provare i fatti costitutivi — il pagamento e la mancanza o illegittimità del titolo — e che la loro mancanza è questione rilevabile d’ufficio anche in appello, avendo natura di eccezione in senso lato. La Corte territoriale ha correttamente distinto il concetto di perdita da quello di pagamento, non sovrapponibili.

Il terzo motivo è infondato. La domanda risarcitoria per responsabilità precontrattuale non risulta proposta con l’atto introduttivo, non essendo stata illustrata la causa petendi ex art. 366 n. 6 cod. proc. civ.; essa è stata introdotta per la prima volta con la memoria istruttoria e non può ritenersi riproposta in appello ai sensi dell’art. 346 cod. proc. civ.

Il ricorso incidentale della banca è ammissibile in quanto impugnazione incidentale tardiva ex art. 334 cod. proc. civ., ma nel merito è inammissibile come vizio motivazionale ex art. 360 n. 5 cod. proc. civ., per inerenza al giudizio di fatto e per difetto dei requisiti di specificità. La dichiarazione di essere operatore qualificato, priva di valore confessorio, non è equipollente alla dichiarazione espressa del possesso dei requisiti richiesti dalla norma regolamentare. Le spese sono compensate per reciproca soccombenza, con raddoppio del contributo unificato.