Appello incidentale tardivo improprio e improcedibilità per rigetto dell’appello principale (Cons. Stato n. 8382 del 18.10.2024)

Principi di diritto (Massima)
Il rigetto nel merito dell’appello principale determina l’improcedibilità dell’appello incidentale tardivo improprio per sopravvenuta carenza di interesse. L’art. 96, comma 4, cod. proc. amm., nel richiamare l’art. 334 cod. proc. civ., non limita l’inefficacia dell’impugnazione incidentale al solo caso di inammissibilità dell’appello principale: l’interpretazione logico-sistematica impone di estendere la regola a ogni ipotesi in cui l’appello principale non possa essere deciso nel merito. La novella recata dal d.lgs. n. 149/2022 ha codificato un orientamento già consolidato. In materia risarcitoria, l’onere della prova del pregiudizio grava sulla parte attrice, e il giudice non può supplirvi con poteri istruttori o con la liquidazione equitativa.

Il Fatto

Una società cooperativa ha stipulato con due privati una convenzione di permuta avente ad oggetto aree edificabili in cambio della cessione di una quota di volumetria da realizzare, con condizione sospensiva legata all’approvazione del progetto e al rilascio del permesso di costruire. Dopo un primo diniego annullato dal giudice amministrativo per difetto di motivazione, il Comune ha respinto definitivamente l’istanza.

La società ha agito per il risarcimento del danno, quantificato tra spese di progettazione, interessi e mancato guadagno. Il TAR, respinte le eccezioni in rito, ha rigettato la domanda per mancata prova del danno emergente e del lucro cessante, richiamando anche l’aliunde perceptum vel percipiendum. La società ha appellato; il Comune ha proposto appello incidentale avverso i capi sul rito.

La Motivazione della Corte

Il Consiglio di Stato assegna rilievo prioritario all’appello principale, la cui infondatezza è idonea a travolgere l’incidentale. Nel merito, i motivi della società sono dichiarati inconferenti: la ratio decidendi della sentenza impugnata non risiede nell’applicazione del principio dell’aliunde perceptum, bensì nella mancata dimostrazione del danno emergente e del lucro cessante.

Quanto al danno emergente, la parte non contesta il difetto di prova del pagamento delle spese, ma deduce un vizio di omessa istruttoria. La censura è infondata: secondo i principi sul riparto dell’onere probatorio, spetta all’attrice dimostrare il pregiudizio, senza che il giudice possa supplirvi con i poteri officiosi o con la liquidazione equitativa. Il richiamo all’aliunde perceptum è letto come applicazione della compensatio lucri cum damno, regola di evidenza operativa per la stima del danno (Cass. sez. un. n. 12564 del 2018), e la sua rilevabilità d’ufficio è confermata (Cass. civ. sez. III n. 26757 del 2020).

Passando all’appello incidentale, esso è qualificato come appello incidentale tardivo improprio o autonomo, notificato oltre il termine semestrale dell’art. 92, comma 3, cod. proc. amm. e avverso capi autonomi. L’art. 96, comma 4, cod. proc. amm., nel testo vigente, collega l’inefficacia dell’impugnazione incidentale alla sola inammissibilità dell’appello principale.

La Corte ritiene che la regola valga anche per l’infondatezza nel merito. La modifica dell’art. 334, comma 2, cod. proc. civ. a opera del d.lgs. n. 149/2022, che ha aggiunto l’inciso “o improcedibile”, non ha portata innovativa: ha codificato un orientamento già espresso (Cass. sez. un. n. 9741 del 2008; Cons. Stato sez. IV n. 6111 del 2018, n. 4400 del 2020, n. 1852 del 2022). Sarebbe irrazionale che un’impugnazione anomala trovi tutela quando è venuto meno il presupposto della sua proponibilità.

Ne segue il rigetto dell’appello principale e l’improcedibilità dell’appello incidentale per sopravvenuta carenza di interesse, con condanna della società alle spese in favore del Comune.