Sopraelevazione e cubatura residua non richiedono consenso unanime dei condomini (Cons. Stato n. 7450 del 22.09.2025)

Principi di diritto (Massima)
Il diritto potestativo di sopraelevazione riconosciuto dall’art. 1127 cod. civ. al proprietario dell’ultimo piano e del lastrico solare comprende l’uso della cubatura residua del fabbricato da sopraelevare. La cubatura non utilizzata dal condominio non integra un diritto reale e non rientra tra i beni comuni dell’art. 1117 cod. civ., sicché il suo impiego non richiede il consenso di tutti i condomini né è funzionale alla realizzazione di un bene a servizio della collettività condominiale. La cessione di cubatura opera tra fondi contigui, anche se derivanti da frazionamento, e non tra unità abitative di un unico fabbricato condominiale. L’assenso del singolo condomino, nei limiti della propria quota millesimale, all’utilizzo in sopraelevazione della cubatura residua non è assimilabile alla cessione di cubatura. Il diniego di permesso di costruire in sanatoria fondato sulla mancata cessione da parte di tutti i condomini è affetto da difetto di istruttoria e di motivazione.

Il Fatto

Il ricorrente, proprietario di un’unità abitativa al quarto piano di un complesso condominiale, chiedeva al Comune la sanatoria ex art. 36 d.P.R. n. 380/2001 di un ampliamento della mansarda pari a 197,60 mc, realizzato sul lastrico di copertura di cui era proprietario esclusivo.

L’amministrazione negava il titolo. Rilevava che l’intervento comportava un incremento volumetrico su area non in titolarità esclusiva del richiedente, che mancava la cessione di cubatura da parte di tutti i condomini e che la volumetria residua poteva essere impiegata solo per un bene condominiale. Il TAR Campania respingeva il ricorso. Il proprietario appellava, lamentando la violazione degli artt. 1127 e 832 cod. civ. e dell’art. 36 d.P.R. n. 380/2001 e deducendo un errore materiale nella quantificazione del volume.

La Motivazione della Corte

Il Consiglio di Stato accoglie l’appello. Il punto di partenza è l’art. 1127 cod. civ., che attribuisce al proprietario dell’ultimo piano e del lastrico solare il diritto di sopraelevazione, con il solo limite della salvaguardia delle condizioni statiche dell’edificio e salvo l’obbligo di indennità verso gli altri condomini. La giurisprudenza richiamata — Cass. civ. Sez. II n. 12795 del 2023 e Cass. Sez. Un. n. 16794 del 2007 — consente tanto nuove costruzioni quanto la trasformazione di locali preesistenti mediante incremento di superfici e volumetrie.

Il diritto di sopraelevazione è dunque un diritto potestativo di fonte legale. Sul piano urbanistico l’intervento, per essere assentito anche in sanatoria, non può eccedere la cubatura disponibile del fabbricato. Nel caso concreto la volumetria dell’ampliamento risultava inferiore a quella residua utilizzabile, pari a 712 mc, e il Comune non aveva contestato né la titolarità del diritto né l’idoneità della cubatura residua.

I motivi del diniego sono privi di fondamento giuridico. La cessione di cubatura riguarda fondi contigui e non unità abitative di un unico fabbricato condominiale. Con quell’atto il proprietario distacca la facoltà di costruire inerente al proprio diritto dominicale e la trasferisce a titolo oneroso al titolare di altro fondo urbanisticamente omogeneo: atto traslativo di un diritto edificatorio di natura non reale, non soggetto a forma scritta ad substantiam e trascrivibile, come precisato da Cass. Sez. Un. n. 16080 del 2021. Esso non è assimilabile all’assenso del singolo condomino all’uso in sopraelevazione della cubatura residua del fabbricato insistente su un unico fondo. Il precedente Cons. Stato n. 3637 del 2000, invocato dal TAR, concerneva un’ipotesi diversa.

La cubatura non utilizzata dal condominio non è un bene comune ex art. 1117 cod. civ. e non richiede il consenso unanime. Il Collegio ritiene inoltre condivisibile la censura sull’errore materiale nella relazione tecnica: il volume censito in 197,64 mc, anziché in 179,64 mc, era facilmente riconoscibile dai dati di calcolo, mentre l’atto di asservimento a favore del Comune copriva 195,80 mc. Di qui il difetto di istruttoria e di motivazione. L’accoglimento assorbe i restanti motivi; le spese del doppio grado sono compensate.