Sopraelevazione e cubatura residua illegittime se basate su asservimento unilaterale (TAR Sardegna n. 633 del 16.07.2025)

Principi di diritto (Massima)
Il proprietario esclusivo del lastrico solare gode del diritto di sopraelevazione ai sensi dell’art. 1127 cod. civ., ma tale facoltà non gli attribuisce la titolarità dell’intera cubatura residua del lotto, che, in difetto di diversa prova, resta di proprietà indivisa e appartiene a tutti i condomini. È pertanto legittimo il provvedimento ripristinatorio adottato dal Comune quando l’istruttoria riveli l’assenza di un titolo idoneo a giustificare l’utilizzo dell’intera volumetria, fondandosi il permesso di costruire su un atto di asservimento unilaterale del dante causa inidoneo a pregiudicare i diritti dei terzi. Il giudice amministrativo non è tenuto a sospendere il giudizio ex art. 295 cod. proc. civ. per la pendenza di una controversia civilistica sulla titolarità della cubatura, poiché l’esito di quella vertenza non è dirimente nel sindacato di legittimità sull’atto.

Il Fatto

Il ricorrente, proprietario di un appartamento posto al secondo piano di uno stabile in Alghero con annesso lastrico solare, ha impugnato l’ordinanza con cui il Comune gli ha ordinato la demolizione delle opere realizzate in assenza di titolo abilitativo, con possibile acquisizione dei beni in caso di inottemperanza.

Il provvedimento segue l’annullamento, da parte del Consiglio di Stato, del permesso di costruire rilasciato al ricorrente, per l’insufficiente istruttoria svolta dal Comune in ordine alle criticità evidenti nel documento posto a fondamento dell’istanza. Il ricorrente ha dedotto la violazione del giudicato e lo sconfinamento nei poteri del giudice ordinario, sostenendo che l’Amministrazione avrebbe compiuto una valutazione sulla titolarità dei diritti di edificazione demandata al giudice civile, senza considerare la pendenza della relativa vertenza. In subordine ha contestato l’ordine di demolizione dell’ascensore realizzato con volumetria tecnica.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ha anzitutto escluso la sospensione del giudizio invocata dal ricorrente. Richiamata la giurisprudenza amministrativa sul art. 79, comma 1, cod. proc. amm. e sull’art. 295 cod. proc. civ., il Tribunale ha chiarito che la sospensione propria presuppone la necessarietà della previa statuizione su una questione pregiudiziale: condizione che nel caso concreto non ricorre, poiché l’esito del contenzioso civilistico sul quantum di cubatura disponibile è irrilevante rispetto alla legittimità dell’atto adottato dall’Amministrazione.

Del pari infondata è stata ritenuta l’eccezione di improcedibilità e inammissibilità per violazione del ne bis in idem. Il Collegio ha ricordato che la preclusione richiede la concorrenza dei requisiti degli artt. 2909 c.c. e 324 cod. proc. civ., richiamati dall’art. 39, comma 1, cod. proc. amm., ossia l’identità delle parti e del petitum e della causa petendi. Tra i ricorsi manca l’identità del petitum, poiché il presente gravame concerne l’annullamento di un provvedimento diverso, adottato successivamente a quello definito con la sentenza del Consiglio di Stato.

Nel merito il ricorso è stato dichiarato infondato, con esame congiunto dei motivi. L’Amministrazione, in coerenza con le indicazioni del Consiglio di Stato, ha rilevato le criticità evidenti nell’atto di asservimento posto a base dell’istanza di permesso di costruire e, in assenza della prova di altro idoneo titolo di disponibilità dell’intera cubatura residua, ha adottato il provvedimento ripristinatorio.

Il Tribunale ha precisato che se è vero che il ricorrente, ex art. 1127 cod. civ., gode del diritto di sopraelevazione quale proprietario esclusivo del lastrico solare, è altrettanto vero che egli non può vantare la titolarità del totale delle cubature residue sul lotto, di proprietà indivisa e dunque appartenenti a tutti i condomini, come accertato dal Tribunale di Sassari con la sentenza non definitiva n. 570/2023.

Quanto alla domanda subordinata, il Collegio ha osservato che l’ascensore era posto a servizio del piano realizzato in sopraelevazione: venuto meno il titolo edilizio e disposto l’ordine di demolizione del piano, è venuta meno anche la legittimità delle opere poste a servizio dello stesso. Il ricorso è stato rigettato, con compensazione delle spese in ragione della particolarità della fattispecie.