Sopraelevazione in zona A e distanze: prevale il vincolo di inedificabilità assoluta (Cass. civ. Sez. II n. 11925 del 06.05.2025)

Principi di diritto (Massima)
Nelle zone territoriali omogenee A, ove lo strumento urbanistico imponga un vincolo di inedificabilità assoluta con esclusione di nuove costruzioni e di incrementi volumetrici, non trovano applicazione i criteri sulle distanze legali di cui all’art. 873 cod. civ., operando invece le prescrizioni dell’art. 9 del D.M. n. 1444 del 1968. Tale vincolo conformativo, di carattere non temporaneo e non caducabile, impedisce in radice anche la sopraelevazione di un edificio realizzato in aderenza, non essendo l’aderenza idonea a derogare alla disciplina urbanistica della zona. La deduzione dell’aderenza tra fabbricati, volta a contestare i presupposti della violazione delle distanze, costituisce mera difesa e non eccezione in senso stretto, sicché non soggiace alla preclusione dell’art. 345, comma 2, cod. proc. civ. e può essere proposta per la prima volta in appello.

Il Fatto

Il ricorrente conveniva in giudizio i vicini innanzi al Tribunale di Brescia, chiedendo la condanna all’arretramento della sopraelevazione realizzata sul loro immobile sino al rispetto della distanza legale, nonché l’eliminazione di nuove aperture e il ripristino di quelle preesistenti ma ampliate. I convenuti, in occasione della ristrutturazione di un fabbricato sito nel centro storico di Desenzano del Garda, avevano innalzato la falda del tetto e modificato le finestre.

Il primo giudice rigettava le domande sulle aperture e accoglieva quella sulla sopraelevazione, ordinando l’arretramento a tre metri dal confine. La Corte d’Appello di Brescia, con sentenza n. 762/2019, rigettava il gravame principale e, in accoglimento di quello incidentale, eliminava la condanna all’arretramento, ritenendo l’edificio parzialmente aderente a quello del ricorrente e, per altra parte, non frontistante. Il ricorrente propone ricorso per cassazione con sei motivi.

La Motivazione della Corte

Il primo motivo contesta l’ammissibilità della questione dell’aderenza, dedotta dai convenuti solo in appello. La Corte ritiene la censura infondata: la deduzione dell’aderenza non integra una eccezione in senso stretto, ma una mera difesa, perché mira a contestare uno degli elementi costitutivi della domanda fondata sull’art. 873 cod. civ. Le mere difese, osserva la Corte, non soggiacciono al divieto di nova in appello posto dall’art. 345, comma 2, cod. proc. civ., richiamando sul punto Sez. III n. 8525 del 2020 e Sez. II n. 17216 del 2020.

Il secondo motivo, sulla mancata pronuncia in ordine all’inammissibilità delle produzioni documentali in appello, è dichiarato inammissibile per difetto di interesse: la decisione si fonda anche sulle risultanze della C.T.U. espletata in primo grado, di per sé idonee a sostenerla, e il ricorrente non ha dedotto la decisività delle fotografie contestate. Il terzo motivo, sull’onere della prova, è rigettato perché la violazione dell’art. 2697 cod. civ. si configura solo quando il giudice attribuisca l’onere a una parte diversa da quella gravata, non quando valuti erroneamente l’esito della prova.

Il quarto motivo ripropone argomenti merituali già esaminati ed è rigettato. Il quinto motivo è invece fondato e costituisce il nucleo della decisione. Le N.T.A. del Comune di Desenzano consentono, nella zona “A”, solo interventi di manutenzione, recupero e ristrutturazione, senza modifica dei volumi né delle altezze, richiamando gli artt. 7, 8 e 9 del D.M. n. 1444 del 1968.

La Corte ribadisce che nelle zone A il vincolo di inedificabilità assoluta impedisce in radice l’applicazione dei criteri dell’art. 873 cod. civ. e della legge n. 765 del 1967, art. 17, comma 1, dovendosi fare riferimento all’art. 9 del D.M. n. 1444 del 1968, che si inserisce automaticamente nello strumento urbanistico sostituendo la norma locale illegittima. Ne consegue che l’aderenza tra fabbricati non vale a derogare a tale disciplina, con la cassazione della sentenza impugnata e rinvio alla Corte d’Appello di Brescia, in differente composizione, anche per le spese. Il sesto motivo resta assorbito.