Avvalimento operativo e premiale sufficienza risorse e legittimità punteggio tecnico (TAR Sardegna n. 115 del 20.02.2024)

Principi di diritto (Massima)
In materia di avvalimento il contratto non deve necessariamente spingersi alla rigida quantificazione dei mezzi d’opera, all’esatta indicazione delle qualifiche del personale o alla loro indicazione numerica, purché l’assetto negoziale consenta di individuare le funzioni dell’ausiliaria e i parametri cui rapportare le risorse messe a disposizione. L’indagine sugli elementi essenziali dell’avvalimento operativo si svolge secondo i canoni di interpretazione complessiva e di buona fede degli artt. 1363 e 1367 cod. civ., commisurati al tipo e all’oggetto della gara. La dichiarazione d’impegno dell’ausiliaria verso la stazione appaltante, richiesta a pena di nullità dall’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50/2016, può essere incorporata nel medesimo supporto del contratto, rilevando l’assunzione delle obbligazioni e non il corpus che ne racchiude la fonte. Non è configurabile avvalimento premiale vietato quando il prestito dei requisiti interviene a monte per integrare un requisito di partecipazione: le utilità dell’ausiliaria possono essere valutate ai fini del punteggio tecnico.

Il Fatto

L’Unione dei Comuni indice una gara per l’affidamento in concessione del servizio di gestione di 750 stalli di sosta a pagamento, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Presentano offerta due operatori. Risulta prima classificata la controinteressata con 93,50 punti, seconda la ricorrente con 84,08 punti, con una differenza di 9,42 punti.

La ricorrente, acquisita la documentazione di gara, impugna l’aggiudicazione deducendo la nullità del contratto di avvalimento stipulato dall’aggiudicataria con l’impresa ausiliaria, per genericità dell’oggetto e per assenza di separata dichiarazione d’impegno verso la stazione appaltante, e contestando l’attribuzione dei punteggi tecnici in favore di una società neocostituita. Chiede l’annullamento, la declaratoria di inefficacia del contratto e il risarcimento del danno.

La Motivazione della Corte

Il Collegio respinge il ricorso. Sul primo motivo richiama la distinzione tra avvalimento di garanzia, relativo alla capacità economica e finanziaria, e avvalimento operativo, concernente le risorse tecnico-organizzative necessarie all’esecuzione. Nel caso concreto il contratto elenca parcometri, macchine traccialinee, furgoni, utensili, personale di coordinamento, opere edili, software e sensori, e la dichiarazione dell’ausiliaria indica la disponibilità di personale qualificato e di un coordinatore di progetto.

Secondo il Collegio tali indicazioni rendono l’oggetto sufficientemente determinato, anche in ragione della natura non complessa della prestazione. L’indagine va condotta secondo i canoni ermeneutici degli artt. 1363 e 1367 cod. civ. e in conformità all’art. 83, comma 2, del codice appalti, che impone criteri di selezione attinenti e proporzionati all’oggetto. Richiama sul punto l’Adunanza plenaria n. 23 del 2016 e Cons. Stato, Sez. V, n. 1263 del 7 febbraio 2024.

Quanto alla dichiarazione d’impegno, il Tribunale osserva che l’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50/2016 esige una promessa unilaterale dell’ausiliaria in favore dell’amministrazione, non un negozio bilaterale. Il Collegio ritiene che l’impegno possa essere contenuto nel contratto medesimo, configurandosi un negozio plurimo: convenzione bilaterale tra ausiliaria e avvalente e dichiarazione unilaterale verso la stazione appaltante, efficace ex art. 1334 cod. civ. una volta presentata. Richiama Cons. Stato, Sez. V, n. 5497 del 2022 e n. 48 del 2022, nonché la solidarietà ex art. 89, comma 5, d.lgs. n. 50/2016.

Infine, sul secondo motivo, esclusa la configurabilità di un avvalimento premiale vietato, il Collegio rileva che l’istituto è stato utilizzato a monte per integrare un requisito di partecipazione. In tal caso le competenze e le risorse trasferite possono essere valutate ai fini del punteggio tecnico, in linea con Cons. Stato, Sez. V, n. 6347 del 2021 e n. 281 del 9 gennaio 2024. Il ricorso è infondato; le spese sono compensate in ragione dei contrasti giurisprudenziali.