Avvalimento SOA, sufficienza delle risorse e improcedibilità del ricorso incidentale (TAR Sicilia n. 297 del 29.01.2025)

Principi di diritto (Massima)
Nel contenzioso in materia di contratti pubblici il ricorso principale va scrutinato prima di quello incidentale, poiché la fondatezza di quest’ultimo non rende improcedibile il primo, mentre l’infondatezza del ricorso principale determina la sopravvenuta carenza di interesse alla coltivazione del gravame incidentale. Il contratto di avvalimento avente ad oggetto l’attestazione SOA è valido quando l’ausiliaria mette a disposizione non il solo requisito in forma cartolare, ma il proprio apparato organizzativo, la direzione tecnica, il know-how e le squadre di personale, essendo sufficiente che l’oggetto sia determinabile e che siano evincibili i criteri di quantificazione delle risorse. La valutazione sull’adeguatezza dei mezzi integra un apprezzamento tecnico-discrezionale della stazione appaltante, sindacabile solo per travisamento del fatto o macroscopica illogicità, fermo il controllo del RUP in fase esecutiva ex art. 104, comma 9, d.lgs. n. 36/2023.

Il Fatto

Il Comune di Modica indiceva una procedura negoziata ex art. 50, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 36/2023 per lavori di mitigazione del rischio idrogeologico, da aggiudicare con il criterio del prezzo più basso. La lettera di invito richiedeva l’attestazione SOA nella categoria OG8, classifica III. Partecipavano due operatori: la ricorrente e una costituenda ATI, la cui mandante, priva di attestazione, dichiarava di avvalersi di un’ausiliaria per il prestito della classifica I della medesima categoria.

La gara era aggiudicata all’ATI per il maggior ribasso. La seconda classificata impugnava l’aggiudicazione deducendo la nullità del contratto di avvalimento per indeterminatezza dell’oggetto e inadeguatezza dei mezzi, l’inapplicabilità alla mandataria dell’incremento del quinto e carenze nelle verifiche dei requisiti generali. L’aggiudicataria proponeva ricorso incidentale avverso l’ammissione della ricorrente principale.

La Motivazione della Corte

Il Collegio affronta anzitutto l’ordine delle questioni. Sulla scorta della sentenza della Corte di Giustizia UE, 5 settembre 2019, causa C-333/18, e di Cons. Stato, Sez. IV, n. 6151/2020, riconosce rilievo all’interesse strumentale del ricorrente principale alla riedizione della gara. Da ciò deriva la priorità dello scrutinio del ricorso principale: l’eventuale fondatezza dell’incidentale non ne comporterebbe l’improcedibilità, mentre la sua infondatezza travolge l’interesse al gravame incidentale.

Nel merito, il primo motivo è respinto. Il Tribunale distingue l’avvalimento di garanzia da quello operativo, richiamando i canoni ermeneutici degli artt. 1363 e 1367 cod. civ. e Cons. Stato, Ad. Plen. n. 23/2016. L’oggetto del contratto può essere anche solo determinabile, senza rigida quantificazione dei mezzi o del personale, purché siano individuabili le funzioni dell’ausiliaria e i criteri di quantificazione (Cons. Stato, Sez. IV, n. 3682/2017; Sez. V, n. 119/2024).

Quanto all’avvalimento dell’attestazione SOA, il Collegio richiama Cons. Stato, Ad. Plen. n. 22/2020 e Sez. V, n. 820/2024, e la norma dell’art. 104, comma 2, d.lgs. n. 36/2023. Nel caso concreto l’ausiliaria metteva a disposizione direzione tecnica, staff, squadre tipo modulate sul fabbisogno e un catalogo di mezzi: ne segue la validità del negozio. È respinta anche la censura sulla certificazione di qualità, in quanto recepita dall’attestazione SOA ex art. 4, comma 3, All. II.12.

Il secondo motivo sconfina nella valutazione tecnico-discrezionale della stazione appaltante, sindacabile solo per vizi macroscopici. Il terzo è superato dalla giurisprudenza che, recependo la sentenza CGUE 28 aprile 2022, C-642/2020, ammette l’incremento del quinto anche per la mandataria (Cons. Stato, Sez. V, n. 2227/2024). Il quarto è smentito dalla documentazione, che attesta l’attivazione del FVOE e il rispetto dell’ordine delle verifiche ex art. 17, comma 5, d.lgs. n. 36/2023. Il ricorso principale è respinto; l’incidentale è improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, con compensazione delle spese.