Avvalimento con clausole potestative: esclusione legittima dalla gara (Cons. Stato n. 148 del 08.01.2026)

Principi di diritto (Massima)
È legittima l’esclusione dalla procedura di affidamento dell’impresa che produca contratti di avvalimento contenenti clausole potestative, le quali prevedano l’immediata decadenza del contratto al verificarsi di determinate vicende inter partes o all’inadempimento dell’ausiliata. Tali pattuizioni, incidendo sull’efficacia del contratto di avvalimento, compromettono la stabilità del rapporto con la stazione appaltante, che resterebbe esposta alle conseguenze della decadenza. La carenza non è sopperita dalla dichiarazione unilaterale dell’ausiliaria verso l’amministrazione, poiché contratti e dichiarazioni costituiscono atti distinti, entrambi indefettibili ai fini dell’avvalimento. Le parti non hanno facoltà di compromettere motu proprio la stabilità del rapporto negoziale con la stazione appaltante, dovendo le obbligazioni verso il concorrente conformarsi al contratto di avvalimento.

Il Fatto

La società ricorrente ha impugnato davanti al TAR Lazio il provvedimento con cui la stazione appaltante l’aveva esclusa da una procedura per l’affidamento di un appalto di servizi, per la presenza, nei due contratti di avvalimento prodotti, di condizioni potestative che rendevano incerta l’efficacia degli avvalimenti stessi. Con motivi aggiunti la società ha impugnato anche l’aggiudicazione disposta in favore della controinteressata.

Il TAR ha respinto il ricorso e i motivi aggiunti. La società ha proposto appello, deducendo la violazione dell’art. 89 del d.lgs. 50/2016, delle previsioni del bando e del disciplinare, nonché del principio del favor partecipationis, e chiedendo la riforma della sentenza di primo grado.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ha dato continuità all’orientamento già espresso dalla stessa Sezione con la pronuncia n. 3233/2025, resa tra le stesse parti, sulla medesima gara e sull’efficacia degli stessi contratti di avvalimento prodotti per un diverso lotto. In quella sede era stato chiarito che una pattuizione recante l’immediata decadenza del contratto di avvalimento, con incidenza sulla sua efficacia al verificarsi di vicende collegate alle previsioni sul corrispettivo, vale a compromettere la stabilità dell’avvalimento.

La Corte ha ribadito che la carenza non può essere sopperita dalla dichiarazione unilaterale dell’ausiliaria verso la stazione appaltante. Si tratta infatti di atti e rapporti giuridici distinti, entrambi indefettibili ai fini dell’avvalimento: le obbligazioni verso l’impresa concorrente nascono e sono conformate proprio in virtù del contratto di avvalimento, il cui venir meno ne comporta la decadenza.

Il Collegio ha escluso che assuma rilievo in senso contrario il richiamo alla possibilità di risoluzione giudiziale del contratto ex art. 1453 cod. civ., fattispecie diversa dalla clausola pattizia che prevede un effetto diretto sul rapporto, da comunicare anche alla stazione appaltante.

Alla luce di tale orientamento, la Corte ha ritenuto che contratti di avvalimento sottoposti a condizioni potestative, o recanti clausole il cui inadempimento da parte dell’ausiliata determini l’immediata decadenza, minaccino la stabilità del rapporto con l’amministrazione. Del tutto corretta è quindi apparsa la scelta di escludere l’appellante dalla gara, non essendo data alle parti la facoltà di compromettere motu proprio la stabilità del rapporto negoziale con la stazione appaltante. L’appello è stato conseguentemente respinto, con condanna dell’appellante al rimborso delle spese di lite in favore dell’amministrazione e della controinteressata.