Avvalimento, la dichiarazione dell’ausiliaria non si desume dal contratto (TAR Calabria n. 1326 del 18.09.2024)

Principi di diritto (Massima)
La dichiarazione d’impegno resa dall’impresa ausiliaria ai sensi dell’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 costituisce atto distinto dal contratto di avvalimento, per natura, contenuto e finalità. La sua mancanza non è sanabile mediante soccorso istruttorio, quando difetti del tutto l’assunzione unilaterale, da parte dell’ausiliaria, dell’obbligo di mettere a disposizione del concorrente le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto. Anche aderendo alla lettura che ammette l’incorporazione della dichiarazione nel contratto, resta indispensabile che l’impegno sia rivolto alla stazione appaltante e pervenga nella sua sfera di conoscibilità. Una clausola di responsabilità solidale non equivale all’autonoma assunzione di obblighi verso l’amministrazione, poiché la solidarietà è effetto tipico e automatico dell’avvalimento.

Il Fatto

Una società ha partecipato alla procedura aperta indetta da un Comune per il rilascio di una concessione di area demaniale marittima destinata all’alaggio e al ricovero di imbarcazioni, avvalendosi dei requisiti economico-finanziari e tecnici di un’impresa ausiliaria. All’apertura dei plichi la commissione l’ha esclusa, rilevando l’assenza della dichiarazione dell’ausiliaria circa il possesso dei requisiti oggetto di avvalimento.

Dopo l’accesso agli atti la società ha impugnato davanti al TAR la determinazione di assegnazione del lotto in favore della controinteressata e i verbali di gara, deducendo l’illegittimità dell’esclusione perché l’impegno dell’ausiliaria sarebbe stato desumibile dal contratto di avvalimento. Ha aggiunto la violazione degli obblighi di pubblicità e comunicazione e l’omessa verifica dei requisiti dell’aggiudicataria. La domanda cautelare è stata rigettata in primo grado e confermata in appello.

La Motivazione della Corte

Il Tribunale muove dalla lettera dell’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016, che richiede una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui questa si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione le risorse necessarie di cui l’avvalente è carente. Il Collegio riconosce che la giurisprudenza si è divisa: un indirizzo più rigoroso distingue nettamente i due atti, un altro ammette che la dichiarazione sia incorporata nel contratto. La seconda lettura è richiamata espressamente, con il richiamo a Cons. Stato, sez. V, n. 5497 del 2022, ed è quella che il Tribunale sceglie di verificare in concreto.

Anche seguendo il percorso meno formalista, il motivo non regge. Nel contratto prodotto manca una specifica pattuizione con cui l’ausiliaria assuma direttamente, nei confronti della stazione appaltante, gli obblighi dell’avvalimento. L’unico elemento invocato dalla ricorrente è il riconoscimento di una responsabilità solidale, che però costituisce effetto tipico dell’istituto ai sensi del comma 5 della stessa norma, e non può quindi valere come autonoma assunzione di responsabilità.

Il passaggio centrale attiene alla natura della dichiarazione. Il Tribunale la qualifica come promessa unilaterale, destinata alla stazione appaltante e idonea a vincolare l’ausiliaria per tutta la durata del rapporto. Da qui l’applicazione del principio dell’art. 1334 cod. civ.: l’atto unilaterale produce effetti solo se rivolto al destinatario e se entra nella sua sfera di conoscibilità. Per questa via il Collegio valorizza l’insegnamento di Cons. Stato, sez. V, n. 1449 del 2023, secondo cui la separatezza formale non è condizione di validità, ma la direzione dell’impegno verso l’amministrazione resta indefettibile.

L’esclusione è quindi legittima, non potendosi colmare con il soccorso istruttorio la totale mancanza della dichiarazione d’impegno, come chiarito da Cons. Stato, sez. III, n. 8316 del 2021. Il secondo motivo è smentito dalla documentazione di gara, che prova la pubblicazione della nomina della commissione, la comunicazione dell’esclusione sulla piattaforma telematica e, comunque, il ridimensionamento del principio di pubblicità nelle gare digitali. Il terzo motivo è improcedibile per difetto di interesse, poiché l’eventuale accoglimento non recherebbe alcuna utilità all’impresa esclusa. Il ricorso è respinto, con compensazione delle spese.