Avvalimento: la forma digitale non è requisito di validità ma di opponibilità (Cons. Stato n. 5747 del 03.07.2025)

Principi di diritto (Massima)
La clausola del disciplinare di gara che impone la redazione del contratto di avvalimento in formato nativo digitale e con firma digitale delle parti non prescrive la forma scritta ad substantiam: non contiene alcuna previsione espressa di nullità e non può derogare alla regola dell’art. 104, comma 1, cod. contratti pubblici. La forma digitale non è requisito di validità né di prova del contratto, ma solo di opponibilità alla stazione appaltante, perché assicura la data certa anteriore alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta. La sua inosservanza non è sanzionata con l’esclusione, in applicazione del principio di tassatività delle clausole di esclusione e della previsione di soccorso istruttorio contenuta nella lex specialis.

Il Fatto

La Regione Campania aggiudica un accordo quadro per il servizio di rimozione, trasporto e conferimento dei rifiuti, articolato in due lotti, a un raggruppamento temporaneo di imprese. Il concorrente collocatosi al terzo posto impugna l’aggiudicazione e contesta l’ammissione sia del primo classificato sia della seconda classificata, articolando censure sull’avvalimento prodotto dall’aggiudicataria e sulla completezza dell’offerta della seconda.

Il TAR Campania rigetta il ricorso avverso la seconda classificata e dichiara inammissibile, per difetto di interesse, quello avverso la prima; dichiara poi improcedibili i ricorsi incidentali dell’aggiudicataria. Il terzo classificato appella, riproponendo anche i motivi non esaminati, mentre l’aggiudicataria propone appello incidentale sull’ammissione dell’appellante.

La Motivazione della Corte

Il Consiglio di Stato esamina direttamente i motivi di primo grado, che perimetrano il giudizio di appello ai sensi dell’art. 104 c.p.a., secondo la logica della Adunanza plenaria n. 5 del 2015, e affronta in via prioritaria le censure contro l’aggiudicataria.

Sul primo profilo, il Collegio ricostruisce la disciplina dell’avvalimento: l’art. 104, comma 1, cod. contratti pubblici richiede la forma scritta a pena di nullità, che si realizza mediante atto pubblico o scrittura privata. Il contratto risulta sottoscritto con firma autografa da entrambe le parti, oltre che con firma digitale del legale rappresentante dell’aggiudicataria: il requisito sostanziale è dunque integrato e la tesi della nullità non regge.

Quanto alla previsione del disciplinare sulla forma nativa digitale, essa non può essere letta come imposizione della forma a pena di nullità. Solo la legge può prescrivere una forma negoziale sotto tale sanzione, come conferma l’art. 1325, n. 4, cod. civ., richiamato dall’art. 1418, comma 2, cod. civ.: una clausola della lex specialis, atto di natura amministrativa, non produce questo effetto. Gli oneri formali sono deroghe alla libertà di forma e non si applicano analogicamente.

Il codice dell’amministrazione digitale non offre argomento contrario: l’art. 20, comma 1-bis si limita a equiparare il documento informatico sottoscritto digitalmente alla scrittura privata autografa, già esistente nel caso concreto. Il Collegio richiama inoltre la propria Sez. V n. 4877 del 2025, che ha affermato l’equipollenza tra sottoscrizione digitale e analogica.

La clausola ha allora una diversa funzione: garantire, mediante la marcatura temporale, una data certa anteriore al termine di presentazione dell’offerta e dunque l’opponibilità del contratto alla stazione appaltante, secondo l’art. 2704 cod. civ. La mancata osservanza, poi, non comporta esclusione: lo impediscono il principio di tassatività e la stessa previsione di soccorrimento istruttorio del disciplinare. Infondate sono anche le censure sulle dichiarazioni dell’ausiliaria, per le quali nessuna norma impone la firma digitale, mentre la doppia redazione in lingua italiana esclude l’operatività dell’art. 168, comma 5, cod. contratti pubblici. Le censure contro la seconda classificata restano inammissibili per difetto di interesse e comunque infondate. L’appello è respinto, l’appello incidentale improcedibile, le spese compensate.