Congedo straordinario, convivenza da provare e recupero doveroso delle somme (TAR Sicilia n. 2833 del 14.10.2026)

Principi di diritto (Massima)
In tema di congedo straordinario ex art. 42, comma 5, d.lgs. n. 151/2001, la convivenza con il familiare disabile, ove non sussistente al momento della domanda, deve essere instaurata prima dell’inizio del periodo di congedo e conservata per tutta la sua durata. Essa costituisce fatto costitutivo del diritto: grava sul dipendente l’onere della prova, non sull’Amministrazione quello di dimostrare il fatto negativo della mancata convivenza. Il dato anagrafico della diversa residenza non esaurisce la valutazione, ma legittima l’avvio del riesame e impone al richiedente di allegare elementi concreti. Il recupero delle retribuzioni erogate sine titulo ha carattere doveroso e la buona fede dell’accipiens rileva solo sulle modalità della restituzione, non sull’obbligazione restitutoria. L’art. 21-nonies legge n. 241/1990 non si applica agli atti di rettifica del trattamento economico del dipendente pubblico.

Il Fatto

Un assistente capo coordinatore del Corpo di polizia penitenziaria presenta tre istanze di congedo straordinario, frazionate in 24, 24 e 37 giorni, per assistere la sorella disabile. L’Amministrazione accoglie le richieste. Con tre decreti notificati il 1° febbraio 2025 il direttore dell’istituto annulla in autotutela i provvedimenti concessivi e invita il dipendente a ristorare la retribuzione percepita.

A fondamento dell’annullamento l’Amministrazione pone due ragioni autonome: la presenza in famiglia di un ascendente diretto della disabile, privo di documentate patologie invalidanti e quindi legittimato in via prioritaria; la mancanza di prova della convivenza, desunta dalla diversità delle residenze anagrafiche. Il ricorrente impugna i decreti davanti al TAR Sicilia, contestando in particolare il secondo profilo.

La Motivazione della Corte

Il Tribunale muove dalla struttura del provvedimento plurimotivato. Il ricorrente non ha impugnato il capo relativo alla priorità del familiare legittimato, che l’art. 42, comma 5, d.lgs. n. 151/2001 costruisce come graduazione condizionata alla mancanza, al decesso o alle patologie invalidanti del congiunto preferito. Quel motivo, incontestato, è sufficiente da solo a sostenere la legittimità dell’atto, con assorbimento delle censure ulteriori, secondo i principi sui provvedimenti plurimotivati richiamati da Cons. Stato, Ad. Pl., n. 5/2015.

Per compiutezza il Collegio esamina comunque i motivi dedicati alla convivenza. La norma consente al soggetto non ancora convivente di beneficiare del congedo, purché instauri la convivenza dopo la domanda e prima dell’inizio del periodo, conservandola per tutta la durata. La disciplina recepisce i principi della Corte costituzionale, sentenza n. 232 del 2018, che ha eliminato il requisito della convivenza al momento della domanda, ma non quello della convivenza in sé, differendone solo il momento di instaurazione.

Nel caso concreto il ricorrente dichiara una residenza diversa da quella della sorella e non risulta alcun trasferimento anagrafico né iscrizione nello schedario della popolazione temporanea. Tali risultanze non provano da sole l’insussistenza della convivenza, ma la rendono dubbia e impongono al dipendente di offrire elementi giustificativi. Egli non produce utenze, attestazioni sanitarie o assistenziali, dichiarazioni di terzi: nessun elemento idoneo a dimostrare la stabile presenza presso l’abitazione dell’assistita.

Non è decisiva la dichiarazione di domicilio presso l’indirizzo della sorella: ai sensi dell’art. 43, primo comma, c.c., il domicilio individua la sede degli affari e interessi e non prova la comunanza di vita. Il richiamo a Cass. n. 24470 del 2017 non giova: quella pronuncia esclude la necessità di coabitazione ininterrotta, ma non sostituisce il requisito con la mera attività assistenziale e si colloca in un giudizio penale, dove l’onere probatorio era sull’accusa.

Quanto all’affidamento e alla restituzione, i decreti rettificano il trattamento economico in mancanza di un requisito di legge: non opera l’art. 21-nonies legge n. 241/1990. Il recupero dell’indebito oggettivo ex art. 2033 c.c. è doveroso e la buona fede non lo esclude, valendo solo su frutti e interessi (Cass. n. 4323 del 2017). La Corte costituzionale, sentenza n. 8 del 2023, ammette rateizzazione o inesigibilità temporanea in presenza di condizioni personali, non allegate. Le modalità del recupero potranno essere contestate nel successivo provvedimento. Il ricorso è rigettato, con condanna alle spese e trasmissione degli atti alla Procura della Repubblica.