Congedo straordinario disabili: convivenza successiva e riparto dell’onere probatorio (TAR Sicilia n. 2831 del 14.10.2026)

Principi di diritto (Massima)
Il requisito della convivenza con il familiare disabile grave, ai fini del congedo straordinario ex art. 42, comma 5, d.lgs. n. 151/2001, può essere instaurato dopo la presentazione della domanda, ma deve sussistere prima dell’inizio del periodo di congedo e per tutta la sua durata. La convivenza costituisce fatto costitutivo del diritto alla prestazione: grava sul dipendente l’onere della prova, non sull’Amministrazione quello di dimostrare il fatto negativo della sua mancanza. Le risultanze anagrafiche di residenze distinte non escludono da sole la convivenza, ma impongono al richiedente di allegare elementi idonei a comprovare la stabile comunanza di vita. Il recupero delle retribuzioni erogate sine titulo è doveroso ex art. 2033 c.c. e la buona fede dell’accipiens non ne determina l’irripetibilità: essa rileva solo sulle modalità del recupero, che devono essere proporzionate.

Il Fatto

Il ricorrente, dipendente di un istituto penitenziario, aveva ottenuto dall’Amministrazione la concessione di 105 giorni di congedo straordinario ex art. 42, comma 5, d.lgs. n. 151/2001 per assistere la sorella con disabilità grave, con decreto del 2 luglio 2024 e fruizione dal 4 luglio al 16 ottobre 2024.

Con successivo decreto del 20 gennaio 2025, il direttore ha annullato in autotutela la concessione, rilevando da un lato l’assenza del requisito di priorità — per la presenza della madre dell’assistita, convivente e non affetta da patologie invalidanti — e dall’altro la mancanza della convivenza, risultando residenze anagrafiche distinte. Il dipendente è stato invitato a giustificare diversamente le assenze o a restituire le retribuzioni percepite. Il ricorso ha impugnato il provvedimento deducendo difetto di istruttoria, contraddittorietà della motivazione, nozione sostanziale di convivenza e violazione del legittimo affidamento.

La Motivazione della Corte

Il Tribunale ha respinto il ricorso rilevando in via assorbente che il provvedimento si fonda su due ragioni autonome e che il ricorrente ha censurato solo quella relativa alla convivenza, senza contestare il difetto del requisito di priorità. Secondo i principi sui provvedimenti plurimotivati richiamati dalla difesa erariale, la motivazione non caducata è sufficiente a sostenerne la legittimità, con assorbimento delle censure sugli altri capi.

Nel merito, il Collegio ha chiarito che l’art. 42, comma 5, d.lgs. n. 151/2001, nel testo applicabile ratione temporis, consente di instaurare la convivenza dopo la domanda, purché prima dell’inizio del congedo e per tutta la sua durata. La disposizione recepisce i principi della Corte cost. n. 232 del 2018, che ha differito il momento di instaurazione del requisito senza eliminarlo. Le risultanze anagrafiche di residenze distinte non escludono di per sé la convivenza, ma rendevano necessario che il ricorrente fornisse elementi giustificativi della situazione concretamente esistente durante il periodo di congedo.

Il Tribunale ha qualificato la convivenza come fatto costitutivo del diritto, addossando al dipendente l’onere di provarla e chiarendo che non spettava all’Amministrazione dimostrare il fatto negativo. Il ricorrente non ha prodotto dimora temporanea, utenze, attestazioni sanitarie o dichiarazioni di terzi, e neppure in riscontro alla richiesta istruttoria ha offerto elementi ulteriori. Non è decisiva la dichiarazione di domicilio presso l’abitazione dell’assistita, poiché il domicilio ex art. 43, primo comma, c.c. individua la sede degli affari e interessi e non prova la stabile comunanza di vita.

Quanto alla nozione sostanziale di convivenza invocata dal ricorrente, il Collegio non ha negato che essa non si identifichi con la coabitazione ininterrotta, ma ha precisato che tale principio non elimina il requisito né consente di sostituirlo con la mera attività assistenziale: serve una relazione stabile, caratterizzata dalla condivisione della vita quotidiana e da una presenza funzionale all’assistenza continuativa.

Sul legittimo affidamento, il TAR ha escluso l’applicazione dell’art. 21-nonies legge n. 241/1990, trattandosi di atto di gestione del rapporto di lavoro e di rettifica di un trattamento riconosciuto in mancanza di un requisito di legge, privo di carattere discrezionale. La buona fede non rende irripetibili le somme erogate sine titulo, perché l’art. 2033 c.c. concerne, sul piano soggettivo, solo frutti e interessi. L’affidamento rileva esclusivamente sulle modalità del recupero, secondo la Corte cost. n. 8 del 2023 e la giurisprudenza CEDU richiamata, ma nella specie non risultano allegate condizioni personali o economiche ostative. Il decreto impugnato non quantifica ancora le somme né le modalità del recupero, sicché le censure di proporzionalità andranno rivolte all’eventuale provvedimento definitivo.