Convivenza e onere probatorio nel congedo straordinario al genitore disabile (TAR Sicilia n. 2690 del 30.09.2026)

Principi di diritto (Massima)
Il congedo straordinario previsto dall’art. 42, comma 5, del d.lgs. n. 151 del 2001 può essere riconosciuto al figlio non ancora convivente al momento della domanda, purché la convivenza sia instaurata prima dell’inizio del periodo di congedo e conservata per tutta la sua durata. La convivenza così instaurata costituisce fatto costitutivo del diritto e la relativa prova grava sul dipendente, cui spetta fornire almeno un principio di prova ex art. 64 c.p.a.. I dati anagrafici attestanti residenze distinte e l’assenza di iscrizione nello schedario della popolazione temporanea non escludono di per sé la convivenza, ma rendono necessario l’apporto probatorio del richiedente. All’Amministrazione non spetta dimostrare il fatto negativo della mancata convivenza. La buona fede del dipendente non rende irripetibili le retribuzioni erogate in assenza di titolo, salvo che ricorrano particolari condizioni personali idonee a giustificare forme di inesigibilità.

Il Fatto

Il ricorrente, assistente del Corpo di polizia penitenziaria in servizio presso un istituto penitenziario palermitano, presta assistenza alla madre, riconosciuta persona con disabilità grave. Con istanze del febbraio e del maggio 2024 chiese di fruire, in forma frazionata, di complessivi ottantaquattro giorni di congedo straordinario ai sensi dell’art. 42, comma 5, del d.lgs. n. 151 del 2001, dichiarandosi figlio «non ancora convivente» e impegnandosi a instaurare la convivenza prima dell’inizio dei periodi richiesti.

Le istanze furono accolte con decreti del 7 marzo e del 22 maggio 2024. Nel dicembre 2024 l’Amministrazione avviò il procedimento di autotutela e, con due decreti del 16 dicembre, annullò le concessioni, rilevando che il dipendente aveva indicato il domicilio presso l’abitazione materna pur conservando una diversa residenza anagrafica, senza produrre documentazione idonea a dimostrare la convivenza. Con gli stessi decreti lo invitò a imputare le assenze ad altri istituti o a restituire le retribuzioni percepite. Il dipendente impugnò gli atti davanti al TAR.

La Motivazione della Corte

Il Collegio respinge il ricorso. I primi quattro motivi, esaminati congiuntamente, contestano il difetto d’istruttoria e la contraddittorietà della motivazione. Il TAR ricostruisce la disciplina applicabile ratione temporis e richiama la Corte costituzionale n. 232 del 2018, che ha ammesso al beneficio il figlio non convivente al momento della domanda. Tale pronuncia non ha eliminato il requisito della convivenza, ma ne ha soltanto differito il momento di necessaria instaurazione, richiedendo un’assistenza permanente e continuativa.

Nel caso concreto il certificato storico del Comune attesta il mantenimento ininterrotto della residenza anagrafica del ricorrente presso un indirizzo diverso da quello materno, senza alcuna iscrizione nello schedario della popolazione temporanea. Tali risultanze, osserva il TAR, non comportano da sole l’insussistenza della convivenza, ma costituiscono elementi oggettivi che rendono necessario l’apporto probatorio del dipendente.

Il Collegio applica il principio dell’art. 64 c.p.a.: spetta alla parte che afferma l’esistenza di un fatto posto a fondamento della pretesa fornirne almeno un principio di prova. Il metodo acquisitivo può attenuare l’onere solo quando gli elementi siano nella disponibilità esclusiva dell’Amministrazione, non quando riguardino circostanze personali e materiali note all’interessato. Poiché la convivenza successivamente instaurata è fatto costitutivo del diritto, non spettava all’Amministrazione dimostrare il fatto negativo della sua mancanza, tanto più che erano emersi dati anagrafici contrari e il contraddittorio era stato attivato.

Il ricorrente non ha prodotto documenti sulla dimora temporanea, utenze, attestazioni sanitarie o dichiarazioni di terzi riferibili ai periodi di congedo. La dichiarazione sostitutiva di domicilio non è decisiva, perché il domicilio ex art. 43, primo comma, c.c. individua la sede principale degli interessi e non prova la comunanza di vita; essa documentava l’impegno, non l’adempimento. Il richiamo a Cass. pen., sez. II, n. 24470 del 2017 non muta l’esito: quella pronuncia esclude la necessità di coabitazione ininterrotta, ma non consente di sostituire la convivenza con la mera prestazione assistenziale, e opera in un giudizio penale con onere probatorio a carico dell’accusa.

Sul recupero delle retribuzioni, il TAR ritiene premature le censure sulle modalità della ripetizione, non quantificate nei decreti. Nel merito, l’art. 2033 c.c. attribuisce il diritto alla ripetizione del pagamento non dovuto e, secondo la Corte costituzionale n. 8 del 2023, la buona fede oggettiva incide solo sulle modalità del recupero. Il Collegio esclude la buona fede, perché i decreti facevano salvo il visto della Ragioneria e il dipendente sapeva che la convivenza non sussisteva all’atto della domanda. Le spese sono integralmente compensate.