Risarcimento da illegittima aggiudicazione tra equivalente e forma specifica (TAR Sicilia n. 1138 del 23.03.2024)

Principi di diritto (Massima)
In tema di illegittima aggiudicazione di appalti pubblici, la responsabilità dell’amministrazione ha natura oggettiva e prescinde dalla prova dell’elemento soggettivo della colpa. Il subentro del concorrente pretermesso nel contratto già stipulato dall’aggiudicatario illegittimo integra risarcimento in forma specifica e preclude la condanna per equivalente per il medesimo periodo, poiché la sovrapposizione dei due rimedi determinerebbe una ingiustificata locupletazione. Il danno da lucro cessante va liquidato al netto dell’aliunde perceptum vel percipiendum, che può essere presunto in misura pari al 50% del mancato utile in mancanza di prova contraria. Il danno curricolare non è risarcibile senza prova che la mancata esecuzione abbia precluso ulteriori commesse. La quantificazione del danno può fondarsi sulle dichiarazioni confessorie rese in giudizio dalla parte.

Il Fatto

L’Università indice una procedura aperta per l’affidamento triennale del lotto relativo ai servizi di vigilanza armata e manutenzione impianti speciali. Dopo una prima aggiudicazione in favore di una società, e in seguito a reiterate vicende giudiziarie, un Commissario ad Acta, con determinazione del 27 settembre 2021, conferma l’esclusione della prima aggiudicataria e aggiudica nuovamente il servizio alla ricorrente. Il reclamo proposto avverso tale atto è rigettato dal CGA con sentenza che accerta la definitività dell’aggiudicazione in favore della ricorrente.

La società ricorrente chiede quindi il risarcimento del danno per il mancato svolgimento del servizio dal momento dell’illegittima aggiudicazione sino alla definitiva individuazione della legittima affidataria. Con motivi aggiunti domanda il risarcimento in forma specifica, ovvero l’esecuzione del servizio per un triennio, e in via subordinata la declaratoria di inefficacia del contratto e il subentro. L’amministrazione eccepisce la tardività del ricorso.

La Motivazione della Corte

Sull’eccezione di irricevibilità, il Collegio rileva che le precedenti sentenze avevano escluso la sussistenza di un danno risarcibile solo allo stato, non una volta per sempre. Esse intercettano periodi temporali nei quali non era ancora riconosciuto il diritto all’aggiudicazione, ma solo quello strumentale al corretto svolgimento della gara. La fattispecie costitutiva della responsabilità si è dunque consolidata con la sentenza del CGA del 22 giugno 2022; il ricorso, notificato il 13 luglio 2022, rispetta il termine di 120 giorni previsto dall’art. 30, comma 5, c.p.a.

Nel merito, la responsabilità dell’amministrazione è pacifica alla luce del principio per cui la responsabilità per illegittima aggiudicazione non richiede la prova della colpa ed è di tipo oggettivo, in coerenza con l’esigenza unionale di effettività del rimedio risarcitorio (Cons. Stato n. 1814/2022; Cons. Stato n. 772/2016). Il punto centrale attiene al rapporto tra risarcimento per equivalente e in forma specifica.

Il subentro nel contratto stipulato dall’aggiudicataria illegittima per il periodo dal 9 aprile al 31 ottobre 2021, pari a 205 giorni, ha già determinato il ristoro in forma specifica. Per il periodo precedente il servizio è stato svolto dall’aggiudicataria illegittima e il danno può essere risarcito solo per equivalente. Ammettere il subentro per un intero triennio comporterebbe una ingiustificata locupletazione, sommando l’utile virtuale per il servizio non svolto a quello per il servizio futuro concretamente eseguito. L’accoglimento del ricorso principale determina quindi il rigetto dei motivi aggiunti.

Quanto alla quantificazione, il Collegio rileva una discrasia tra i dati degli atti e le dichiarazioni della ricorrente, che ha quantificato il danno in 1 anno e 9 mesi. Tale dichiarazione, resa in giudizio, assume valore di confessione giudiziale ex art. 2733, secondo comma, c.c. L’amministrazione non ha contestato specificamente i criteri di calcolo, operando il meccanismo dell’art. 64, secondo comma, c.p.a. Il danno da lucro cessante, astrattamente pari a € 167.426,49, va ridotto alla metà per l’aliunde perceptum vel percipiendum, in linea con Ad. Plen. n. 2/2017 e CGA n. 947/2019, risultando € 83.713,24.

Il danno curricolare non è risarcibile, mancando la prova che la mancata esecuzione abbia precluso ulteriori commesse (Cons. Stato n. 5283/2019; n. 14/2019; n. 2527/2018). La sua trasformazione in incremento percentuale del lucro cessante snaturerebbe la fisionomia dell’art. 2043 c.c. Il Collegio accoglie quindi parzialmente il ricorso principale, condanna al pagamento di € 83.713,24 oltre interessi legali e compensa integralmente le spese.