Vincolo di aggiudicazione e deroga per il lotto con offerta unica (Cons. Stato n. 1117 del 12.02.2026)

Principi di diritto (Massima)
Il vincolo di aggiudicazione previsto dalla legge di gara, che limita a un solo lotto l’affidamento al medesimo offerente, si applica anche al concorrente che sia risultato unico offerente in un lotto, non essendo l’espressione “primo in graduatoria” riferibile al solo caso di pluralità di offerte. Le clausole derogatorie al vincolo vanno interpretate in via sistematica, ai sensi dell’art. 1363 c.c., e trovano applicazione solo quando il rispetto del vincolo determinerebbe la mancata aggiudicazione del lotto, non quando in graduatoria siano presenti altri operatori idonei all’affidamento. In caso di aporia tra i documenti della lex specialis, prevale il bando ai sensi dell’art. 82, comma 2, d.lgs. n. 36/2023, e le previsioni della relazione di affidamento allegata al capitolato si coordinano con quelle del disciplinare. Il principio del risultato ex art. 1 d.lgs. n. 36/2023 non è leso dall’aggiudicazione al secondo classificato imposta dal vincolo, che risponde a finalità proconcorrenziali di accesso al mercato.

Il Fatto

La Regione Basilicata ha indetto una procedura aperta per l’affidamento in concessione del trasporto pubblico locale su gomma, della durata di nove anni. La gara era suddivisa in lotti, tra cui il lotto 4 (Comune di Potenza) e il lotto 5 (Comune di Matera). Per il lotto 4 ha presentato offerta un solo operatore; per il lotto 5 hanno concorso due società.

La stazione unica appaltante ha aggiudicato il lotto 4 all’offerente unico e il lotto 5 alla seconda classificata, applicando il vincolo di aggiudicazione. La prima classificata del lotto 5 ha impugnato l’aggiudicazione davanti al TAR Basilicata, che ha accolto il ricorso principale e respinto quello incidentale. La controinteressata ha proposto appello principale e la ricorrente appello incidentale.

La Motivazione della Corte

In via pregiudiziale il Consiglio di Stato affronta l’interesse all’impugnazione. N corso del giudizio la Regione ha adottato una nuova determina di aggiudicazione efficace in mera ottemperanza alla sentenza di primo grado. L’omesso gravame di tale atto non incide sull’interesse dell’appellante, perché la riforma della sentenza travolge gli atti dipendenti ai sensi dell’art. 336, comma 2, c.p.c., secondo l’insegnamento richiamato (Cons. Stato n. 8534/2024 e n. 645/2024).

Nel merito, il Collegio ricostruisce la disciplina di gara. L’art. 149, comma 4, d.lgs. n. 36/2023 esclude le concessioni di trasporto pubblico dall’applicazione del codice, ma il disciplinare richiama il codice in via analogica. Il vincolo di aggiudicazione è previsto dai punti 4 e 24 del disciplinare e richiamato nel bando europeo. L’espressione “primo in graduatoria” non può essere letta come esclusione del vincolo in caso di offerta unica: essa si spiega con l’esigenza di qualificare il soggetto titolato a divenire aggiudicatario prima dell’applicazione del vincolo, e la graduatoria è redatta anche in presenza di una sola offerta.

Le deroghe contenute nel disciplinare e nel punto 3.7 della relazione di affidamento rispondono alla sola ratio di evitare che il vincolo impedisca l’affidamento del lotto. Nel caso concreto l’offerta unica riguardava il lotto di maggiore valore, mentre nel lotto 5 erano presenti più offerenti: la deroga non opera e il lotto può essere aggiudicato ad altro concorrente. La lettura restrittiva delle clausole deroga è imposta dall’interpretazione sistematica e dal coordinamento con il bando, che prevale ai sensi dell’art. 82, comma 2, d.lgs. n. 36/2023.

Quanto all’appello incidentale, il Collegio esclude la nullità della sentenza e la rimessione al primo giudice ex art. 105 c.p.a., non ravvisandosi lesione del contraddittorio né vizi riconducibili alle ipotesi indicate dall’Adunanza plenaria (n. 16/2024 e n. 10/2025). Il PEF dell’aggiudicataria è stato ritenuto adeguato dalla Commissione e la mancanza di analisi quantitative sul subappalto non è sanzionata a pena di esclusione. Il principio del risultato non è violato, perché il vincolo persegue finalità di accesso al mercato e la sua motivazione risulta supportata ex art. 58, comma 4, d.lgs. n. 36/2023.

Il Consiglio di Stato accoglie l’appello principale nei limiti esposti, respinge quello incidentale e, in riforma della sentenza, respinge il ricorso introduttivo e dichiara improcedibile quello incidentale, compensando le spese del doppio grado.