Ratifica dell’offerta del falsus procurator e soccorso istruttorio negli appalti (TAR Lombardia n. 329 del 30.01.2025)

Principi di diritto (Massima)
La procura conferita alla mandataria di un raggruppamento temporaneo d’imprese deve coprire l’intero valore economico stimato dell’appalto, comprensivo del quinto d’obbligo e della proroga tecnica ove previsti espressamente dalla lex specialis, e deve essere idonea a garantire la rappresentanza unitaria dell’RTI ai sensi dell’art. 68, commi 5 e 6, d.lgs. n. 36/2023. Gli importi delle opzioni e della proroga, predeterminati nei limiti economici e temporali, non sono elementi virtuali, ma oggetto del contratto, e vanno inclusi nel calcolo dell’importo stimato ex art. 14, comma 4, d.lgs. n. 36/2023. La sottoscrizione dell’offerta da parte di un procuratore con poteri quantitativamente insufficienti configura non già incertezza assoluta sull’imputabilità, bensì non corretta spendita del potere rappresentativo, sanabile mediante ratifica ex art. 1399 c.c., applicabile agli atti unilaterali in forza dell’art. 1324 c.c.. Il vizio attiene a un requisito di ordine generale, emendabile in soccorso istruttorio ex art. 101, comma 1, lett. b), d.lgs. n. 36/2023, e l’esclusione che nega rilievo alla ratifica è illegittima.

Il Fatto

Una società, mandataria di un costituendo RTI, partecipava a una procedura aperta indetta da una centrale di committenza regionale per l’affidamento di un servizio di gestione digitale di immagini e studi diagnostici, nell’ambito del P.N.R.R.. L’importo stimato dell’appalto era pari a 37,7 milioni di euro, ottenuto sommando la base d’asta di 29 milioni, il quinto d’obbligo di 5,8 milioni e la proroga tecnica di 2,9 milioni per sei mesi.

La documentazione di gara era sottoscritta da un procuratore speciale, munito di procura con limite di 30 milioni per ciascuna procedura. Collocatasi prima in graduatoria, la concorrente veniva raggiunta da una richiesta di soccorso istruttorio: la stazione appaltante riteneva insufficiente la procura rispetto al valore complessivo della procedura. Seguiva un atto di ratifica dell’operato del procuratore, autenticato da notaio. La centrale di committenza disponeva comunque l’esclusione, e la società ricorreva al TAR.

La Motivazione della Corte

Il Collegio esamina anzitutto l’eccezione di tardività della memoria conclusionale della ricorrente: nel rito degli appalti il termine è di quindici giorni liberi prima dell’udienza, con inammissibilità della stessa e della successiva replica della resistente. Passa poi al primo motivo, che assume come parametro della procura il solo importo dell’offerta economica.

La tesi non convince. L’art. 14, comma 4, d.lgs. n. 36/2023 impone di calcolare l’importo stimato tenendo conto dell’importo massimo, comprese le opzioni e i rinnovi esplicitamente previsti nei documenti di gara. L’art. 120, commi 9 e 11, ha attribuito al quinto d’obbligo natura di opzione contrattuale e ha distinto la proroga tecnica dall’opzione di proroga. Entrambi gli istituti estendono il perimetro delle obbligazioni, in senso quantitativo o temporale, e la stazione appaltante ha correttamente assolto l’onere di predeterminarli e quantificarli nel disciplinare, con importi chiari e univoci.

Ne segue che la procura doveva consentire di impegnare l’impresa per l’intero valore contrattuale stimato. Limitarla all’importo dell’offerta lascerebbe fuori una parte essenziale delle obbligazioni e non darebbe alcuna sicurezza sulla sostenibilità dell’accordo. Respinta è anche la tesi della parametrazione alla quota della mandataria: il raggruppamento presenta un’offerta unitaria e la procura deve garantire la rappresentanza unitaria, non una rappresentanza incompleta e frammentata. Né vale invocare ambiguità della lex specialis o il favor partecipationis, che va coniugato con l’autoresponsabilità del concorrente.

Il secondo motivo è invece fondato. Il Collegio prende atto di un orientamento contrario alla ratifica, ma lo rimedita: il settore degli appalti non è indifferente ai principi civilistici di rappresentanza e mandato, e la riconduzione dell’RTI al mandato con rappresentanza comporta l’attrazione della disciplina dell’art. 1399 c.c.. Il difetto quantitativo della procura non genera incertezza assoluta sull’imputabilità, ma inefficacia del negozio nei confronti del rappresentato, sanabile con la ratifica, estesa agli atti unilaterali ex art. 1324 c.c..

L’approccio sostanzialista consente di qualificare il vizio come attinente a un requisito di ordine generale, emendabile in soccorso istruttorio, tanto più che il disciplinare ammetteva la sanatoria per difetti di sottoscrizione e che mancava una clausola di esclusione espressa. Il ricorso è accolto e l’esclusione annullata, con compensazione delle spese.