Nessuna sanzione alla stazione appaltante che rispetta il Protocollo di Legalità (TAR Sicilia n. 3001 del 09.09.2024)

Principi di diritto (Massima)
La stazione appaltante che abbia posto in essere tutti gli adempimenti esigibili in attuazione di un Protocollo di Legalità sottoscritto successivamente alla pubblicazione degli atti di gara non è soggetta a sanzione per il ritardo nell’alimentazione della piattaforma di monitoraggio, quando l’amministrazione non abbia attivato l’accordo operativo deputato a stabilirne i tempi. L’esercizio del potere sanzionatorio da parte del Comune, in difetto di tali presupposti, viola il principio di buona fede e si sostanzia in una violazione e falsa applicazione delle clausole del Protocollo. Il Protocollo di Legalità costituisce atto negoziale accessivo a una procedura di evidenza pubblica, con la conseguenza che gli oneri di monitoraggio non possono essere scaricati sulla società senza incidere sugli equilibri economici del contratto di appalto.

Il Fatto

La società ricorrente, stazione appaltante di una gara per la realizzazione di opere di urbanizzazione in un comprensorio urbano, ha impugnato la determina con cui il Comune le ha applicato una penale di 5.000 euro per inosservanza degli obblighi di comunicazione previsti dal Protocollo di Legalità del 17.08.2017 e dal successivo Protocollo del 23.11.2017.

La società ha sostenuto di aver attivato la piattaforma informatica, di aver consegnato le forniture, di aver trasmesso la documentazione integrativa e di aver riscontrato le richieste dell’amministrazione. Ha dedotto il contrasto con gli artt. 2 e 8 del Protocollo di legalità, il difetto di istruttoria e l’insussistenza di un potere sanzionatorio in capo al Comune. Il Comune si è costituito con atto di mera forma.

La Motivazione della Corte

Il Collegio accoglie il ricorso richiamando integralmente le argomentazioni della propria precedente pronuncia n. 3171/2023, resa su fattispecie analoga. Il percorso argomentativo ruota attorno alla sequenza temporale degli atti: il Protocollo di Legalità è stato siglato dalla società in data 23.11.2017, dunque dopo l’approvazione e la pubblicazione degli atti di gara.

Da ciò il Tribunale trae la conseguenza che non possono essere scaricati sulla ricorrente oneri abnormi per il monitoraggio dei lavori appaltati, senza incidere sugli equilibri economici del contratto. Gli adempimenti posti in essere raggiungono il limite dello sforzo massimo esigibile.

Un secondo argomento riguarda l’accordo operativo previsto dall’art. 3 del Protocollo del 23.11.2017: esso, su iniziativa delle amministrazioni pubbliche, avrebbe dovuto stabilire i tempi di alimentazione della piattaforma. Tale accordo non è mai stato tempestivamente realizzato, e ciò priva di fondamento l’addebito del ritardo.

Il Collegio rileva inoltre che la violazione del principio di buona fede non è stata espressamente invocata nei motivi di gravame. Ciò nonostante, il concreto esercizio del potere sanzionatorio del Comune viola tale principio, sia pure strumentalmente, attraverso una violazione e falsa applicazione degli artt. 2 e 8 del Protocollo. Il Protocollo è qualificato come atto negoziale accessivo al risultato della procedura di evidenza pubblica, con richiamo all’art. 1385 c.c.

Il Tribunale dichiara assorbito ogni altro motivo, accoglie il ricorso e annulla il provvedimento impugnato. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in 2.000 euro, oltre accessori, a carico del Comune.