Patteggiamento irrevocabile del legale rappresentante cessato non è causa di esclusione automatica (TAR Lombardia n. 166 del 03.03.2025)

Principi di diritto (Massima)
La sentenza irrevocabile di applicazione della pena su richiesta per uno dei reati di cui all’art. 94, comma 1, d.lgs. n. 36/2023 non integra causa di esclusione automatica dalla gara. L’art. 94 richiama la sola condanna con sentenza definitiva o decreto penale irrevocabile, in coerenza con l’art. 445, comma 1-bis, cod. proc. pen., come riscritto dal d.lgs. n. 150/2022, che limita l’efficacia extrapenale sfavorevole del patteggiamento. Il patteggiamento opera piuttosto come presupposto di un grave illecito professionale, causa di esclusione non automatica, apprezzabile discrezionalmente dalla stazione appaltante. Il fatto rileva, inoltre, solo se riferito a uno dei soggetti in carica indicati dall’art. 94, comma 3: l’esclusione non si estende agli amministratori cessati. Le misure di self cleaning dell’art. 96, comma 6, rilevano invece anche in presenza di cause di esclusione automatica, per espressa previsione dell’art. 96, comma 2.

Il Fatto

Una ASST indice una procedura aperta telematica in due lotti per il servizio di gestione dei punti prelievo territoriali. Partecipano solo due concorrenti: la precedente gestrice e una cooperativa sociale, che risulta miglior offerente su entrambi i lotti con margini ridotti. La stazione appaltante dispone l’aggiudicazione.

La società seconda classificata impugna l’aggiudicazione, i verbali di gara, la nomina della commissione e il punto del disciplinare dedicato al self cleaning, chiedendo l’inefficacia del contratto, il subentro e il risarcimento. La cooperativa aggiudicataria aveva dichiarato in gara una sentenza di patteggiamento a carico del proprio ex presidente e legale rappresentante per corruzione e turbata libertà degli incanti, sostenendo l’irrilevanza della vicenda. La ricorrente deduce invece l’obbligo di esclusione automatica.

La Motivazione della Corte

Il Collegio respinge l’eccezione di inammissibilità per asserita nullità della procura alle liti. La procura notificata e depositata in via telematica insieme al ricorso si considera speciale, in applicazione dell’art. 8, comma 3, delle regole tecnico-operative del PAT e dell’art. 83, comma 3, cod. proc. civ., richiamato dall’art. 39 c.p.a.. Il Tribunale aderisce all’orientamento espresso dal Cons. Stato, sez. III, n. 6657 del 2024, e richiama la Corte cost. n. 148/2021 per escludere esiti processuali sproporzionati in un rito segnato da termini decadenziali.

Nel merito, la censura di esclusione automatica è infondata. L’art. 94, comma 1, d.lgs. n. 36/2023 richiama solo la condanna definitiva e il decreto penale irrevocabile, non il patteggiamento. La scelta è coerente con il nuovo art. 445, comma 1-bis, cod. proc. pen. e con il principio di tassatività delle cause di esclusione dell’art. 10, comma 2. Il patteggiamento assume rilievo come grave illecito professionale ex art. 95, comma 1, e art. 98, commi 3 e 6, trattandosi di reato contestato e non accertato con efficacia di giudicato.

Una seconda e autonoma ragione di infondatezza è di ordine soggettivo. L’art. 94, comma 3, non riproduce la previsione del previgente art. 80, comma 3, d.lgs. n. 50/2016 sui soggetti cessati dalla carica. Rilevano soltanto gli amministratori in carica e quelli di fatto. L’ex legale rappresentante era stato revocato nell’aprile 2021, tre anni prima del bando, e non risultava amministratore di fatto. Il richiamo alla durata dell’esclusione ex art. 96 è quindi inconferente.

Il Collegio precisa che le misure di self cleaning operano anche in presenza di cause di esclusione automatica, per effetto dell’art. 96, comma 2: la relativa censura al disciplinare è infondata. Il patto di integrità non risulta violato, perché un’esclusione fondata su quella vicenda sarebbe stata illegittima. I motivi aggiunti sul self cleaning sono infondati per difetto del presupposto. Quanto al punteggio tecnico e alle migliorie, la censura muove da un criterio di calcolo non previsto dal disciplinare; la doglianza sulla congruità del lotto 2 è inammissibile ex art. 120, comma 13, c.p.a. e comunque infondata. Il ricorso e i motivi aggiunti sono rigettati, con condanna alle spese.