Silenzio assenso inapplicabile ai rapporti concessori autostradali e potere di controllo Anas (Cons. Stato n. 9314 del 19.11.2024)

Principi di diritto (Massima)
Nei rapporti concessori autostradali non trova applicazione l’istituto del silenzio assenso di cui all’art. 20 della legge n. 241/1990, perché manca un potere autoritativo attribuito per legge a un soggetto pubblico al cui esercizio sia subordinata l’attività del privato: il calcolo del ribasso sui lavori infragruppo spetta anzitutto al concessionario, secondo i criteri fissati dall’ente concedente, cui compete verificarne la rispondenza nell’esercizio dei poteri di vigilanza e controllo. Il potere di rideterminazione del ribasso si ricava dalla convenzione e dalla normativa di settore e non richiede una clausola espressa che lo preveda. La circolare Anas che seleziona i contratti similari solo tra quelli affidati previo evidenza pubblica è legittima, perché risponde alla ratio di ancorare il ribasso ai prezzi formatisi sul mercato degli appalti pubblici. Il termine convenzionale per l’approvazione della perizia di variante ha natura ordinatoria, non decadenziale, in assenza di qualificazione espressa.

Il Fatto

La società concessionaria appellante chiede la riforma della sentenza con cui il TAR Lazio ha respinto il ricorso, integrato da motivi aggiunti, avverso il provvedimento del 3 agosto 2012 con cui l’Anas aveva rideterminato dal 17,64 al 26,69 per cento il ribasso da applicare all’appalto dei lavori relativi a una nuova stazione autostradale, affidato a una società del gruppo della concessionaria.

Il primo giudice aveva escluso la formazione del silenzio assenso sulla nota con cui la concessionaria aveva comunicato il ribasso applicato, aveva ritenuto corretto il ricalcolo dell’ente concedente e infondate le censure su criteri di calcolo, motivazione e illegittimità derivata. La concessionaria propone appello reiterando i motivi di primo grado; resistono l’Anas e il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti.

La Motivazione della Corte

Il Collegio affronta anzitutto la questione centrale: la legittimità della rideterminazione unilaterale del ribasso percentuale operata dalla concedente. Sul primo motivo, relativo al silenzio assenso, la Corte rileva che nei rapporti concessori non si rinviene un potere autoritativo pubblico cui sia subordinata un’attività privata: spetta al concessionario calcolare il ribasso secondo i criteri dell’ente, e a questo verificare la correttezza del risultato nell’esercizio dei poteri di vigilanza e controllo. La fattispecie è dunque estranea all’art. 20 della legge n. 241/1990, e improprio appare il richiamo all’istituto contenuto nella circolare Anas del 26 giugno 2012.

In via assorbente, la Corte esclude comunque la prova della data di consegna del plico: la visura del sito di Poste italiane non la dimostra, essendo rilevante solo il timbro postale sull’avviso di ricevimento, non depositato. L’onere della prova grava sull’appellante, anche per il principio di vicinanza, poiché l’avviso è nella disponibilità del mittente.

Sul secondo motivo, concernente i contratti similari, il Collegio osserva che gli affidamenti posti a base del ribasso erano infragruppo e disposti in via diretta in forza di leggi speciali, senza gara. La circolare Anas dell’11 maggio 2012, includendo nel criterio della similarità oggettiva solo i contratti affidati previo evidenza pubblica, persegue la ratio di individuare il ribasso sui prezzi formatisi sul mercato degli appalti pubblici, quale correttivo della singolarità degli affidamenti diretti. L’interpretazione opposta contraddice tale ratio.

Sul terzo motivo, la Corte conferma che il potere di controllo e rideterminazione si inscrive nella funzione di vigilanza: lo ricava dall’art. 8 della convenzione, che richiama i compiti di cui all’art. 2, comma 1, lett. d), del d.lgs. n. 143/1994, e dall’art. 2, comma 86, della legge n. 262/2006, che riconosce all’Anas poteri ispettivi e sanzionatori. La circolare costituisce esercizio di tale potere e non un’autovincolo meramente indicativo.

Quanto al difetto di motivazione, esso va escluso ricostruendo il provvedimento attraverso il rinvio agli atti presupposti e all’istruttoria. Sulla perizia di variante, la Corte ribadisce che, secondo i principi dell’art. 152, secondo comma, cod. proc. civ., il termine è ordinatorio salvo qualificazione espressa, assente nell’art. 20.11 della convenzione; né la perentorietà può desumersi dal silenzio assenso, inapplicabile. L’appello è rigettato, con condanna alle spese.