Accesso agli atti della fase esecutiva e divieto di istanza esplorativa (TAR Lombardia n. 2157 del 12.07.2024)

Principi di diritto (Massima)
Il concorrente collocatosi al secondo posto della graduatoria può accedere agli atti della fase esecutiva del contratto solo se l’interesse alla risoluzione del rapporto e allo scorrimento della graduatoria è concreto, attuale e diretto, e preesiste all’istanza di accesso. L’art. 22 della legge n. 241 del 1990 non attribuisce all’operatore economico una superlegittimazione a controllare l’esecuzione dell’appalto. L’istanza preordinata a verificare l’eventuale inadempimento dell’aggiudicatario è esplorativa e vietata dall’art. 24, comma 3, della legge n. 241 del 1990. La medesima finalità egoistica rende inammissibile il ricorso all’accesso civico generalizzato ex art. 5 del d.lgs. n. 33 del 2013, che non può divenire surrogato dell’accesso documentale.

Il Fatto

Con determina n. 581 dell’8 luglio 2022, l’Azienda Regionale per l’Innovazione e gli Acquisti ha aggiudicato a una società la gara per la fornitura di set sterili e servizi connessi; la convenzione è stata poi sottoscritta ed è stata oggetto di adesione da parte della Fondazione IRCCS San Gerardo dei Tintori.

La società collocatasi al secondo posto ha presentato il 30 gennaio 2024 istanza di accesso alla documentazione relativa all’esecuzione della fornitura, con particolare riguardo ai servizi di gestione del magazzino di cui all’art. 3.3 del Capitolato speciale. La Fondazione ha respinto l’istanza con nota del 29 febbraio 2024. La ricorrente ha impugnato il diniego, dolendosi anche del dissenso manifestato dall’aggiudicataria, e ha chiesto l’accertamento del diritto all’ostensione.

La Motivazione della Corte

Il Collegio richiama la propria sentenza n. 1602 del 27 maggio 2024, resa su causa identica proposta dalla stessa società, e la giurisprudenza dell’Adunanza Plenaria n. 10 del 2020. Da quest’ultima ricava il principio secondo cui l’accesso del concorrente agli atti esecutivi è ammesso, ma a condizione che l’interesse sia concreto, attuale e diretto e preesista all’istanza, senza esserne la conseguenza.

Il Tribunale rileva che la ricorrente non offre alcun elemento di prova, neppure indiziario, dell’asserito inadempimento contrattuale. Il ricorso si limita a richiamare una generica “contezza” della mancata attivazione dei servizi, mentre la domanda rivolta alla stazione appaltante si fonda sul mero “ragione di ritenere” che l’aggiudicataria non adempia alle previsioni contrattuali.

Da qui la qualificazione dell’istanza come meramente esplorativa: essa tende soltanto a un controllo sull’esecuzione dell’appalto, nella speranza di individuare circostanze idonee a fondare una causa di risoluzione. Un siffatto impiego dell’accesso documentale è espressamente escluso dall’art. 24, comma 3, della legge n. 241 del 1990 e si risolverebbe in un inammissibile ruolo di vigilanza del concorrente sull’attività dell’aggiudicatario.

La doglianza è respinta anche sul versante dell’accesso civico generalizzato. Il Collegio richiama Cons. Stato, Sez. V, n. 6589 del 2023 e la determinazione ANAC n. 1309 del 28 dicembre 2016: l’istituto soddisfa un’esigenza di cittadinanza attiva e non può essere impiegato per interessi egoistici, né in contrasto con il principio di buona fede di cui all’art. 1175 cod. civ. letto alla luce dell’art. 2 Cost. Nella specie l’istanza appare esplorativa se non addirittura emulativa.

Quanto all’art. 53 del d.lgs. n. 50 del 2016, il comma 1 rinvia alla legge n. 241 del 1990, già ritenuta inapplicabile, mentre il comma 6 concerne l’accesso difensivo nella procedura di affidamento e non la fase esecutiva. Il ricorso è pertanto rigettato, con compensazione integrale delle spese in ragione della novità delle questioni.