Graduazione dei motivi inammissibile dopo il fumus cautelare e colloquio orale insufficiente (TAR Lombardia n. 308 del 06.02.2024)

Principi di diritto (Massima)
La graduazione dei motivi di impugnazione, espressione del principio dispositivo, è inammissibile quando sia proposta, con memoria non notificata, soltanto dopo l’adozione di un’ordinanza cautelare di accoglimento che, in assenza di graduazione, abbia individuato profili di illegittimità travolgenti l’intera procedura. Un tale esercizio del potere processuale viola il canone di buona fede e il divieto di venire contra factum proprium, alterando il thema decidendum e la qualificazione dell’interesse in funzione del dictum cautelare. Nel conferimento dell’incarico di direzione di struttura complessa, la prova orale articolata su due soli quesiti identici per tutti i candidati è irragionevole quando ad essa sia assegnato un peso preponderante, posto che l’art. 8 d.P.R. n. 484/1997 e l’art. 15, comma 7 bis, lett. b), d.lgs. n. 502/1992 esigono una valutazione complessa delle capacità professionali, gestionali e organizzative. Sono parimenti illegittimi i criteri di valutazione generici, privi di subcriteri e subpunteggi, che non consentono di percepire le ragioni del voto numerico, e lo svolgimento del colloquio in assenza di pubblicità.

Il Fatto

La struttura sanitaria indice una procedura selettiva per il conferimento dell’incarico quinquennale di direzione di una struttura complessa di ortopedia. L’avviso assegna cento punti complessivi, di cui sessanta al colloquio orale e quaranta alla valutazione del curriculum. La Commissione articola la prova orale su due quesiti, uno tecnico-professionale e uno organizzativo, estratti a sorte e identici per tutti i candidati, e fissa criteri di valutazione di carattere generale. All’esito, il ricorrente, secondo classificato, impugna l’avviso, il verbale e il provvedimento di conferimento dell’incarico, proponendo poi due ricorsi per motivi aggiunti.

In sede cautelare il TAR accoglie l’istanza, valorizzando la fondatezza delle censure radicali, incidenti sull’intera procedura. Solo dopo, con memoria non notificata, il ricorrente gradua i motivi e chiede la trattazione prioritaria delle censure che, conservando la procedura, condurrebbero alla rideterminazione del punteggio in suo favore.

La Motivazione della Corte

Il Tribunale affronta anzitutto l’ammissibilità della graduazione. La scelta dell’ordine delle censure spetta al ricorrente, ma deve essere esternata in modo esplicito negli atti che delimitano il thema decidendum, per ragioni di certezza dei rapporti processuali. Nella specie, ricorso e motivi aggiunti non recano alcuna graduazione e collocano sullo stesso piano la caducazione dell’intera gara e la rideterminazione del solo punteggio.

Il TAR richiama il principio secondo cui, in assenza di graduazione, il giudice esamina per primo il vizio di maggiore radicalità, secondo l’insegnamento dell’Adunanza Plenaria n. 5/2015. Su questa base è stata accolta la domanda cautelare. La successiva graduazione, intervenuta dopo il dictum e senza notifica, appare piegata a una finalità diversa da quella propria: evitare la conferma, in sede di merito, della valutazione sommaria già espressa.

Il collegio qualifica tale condotta come abuso del potere processuale, in contrasto con il canone di buona fede ex art. 1175 cod. civ. e art. 2 Cost., e con il divieto di venire contra factum proprium. La graduazione incide inoltre sul rapporto di strumentalità tra decisione cautelare e decisione di merito e introduce incertezza nel contraddittorio. È quindi inammissibile e il Tribunale non ne tiene conto.

Nel merito, il TAR ritiene fondate le censure sulla struttura della prova orale. La prevalenza dei sessanta punti rende irragionevole la scelta di affidare la valutazione delle capacità professionali, gestionali e direttive a due soli quesiti identici, privi di attitudine selettiva rispetto alla complessità degli aspetti da esaminare. Sono parimenti fondate le doglianze sui criteri generici: essi non delimitano la discrezionalità valutativa e rendono non intelligibile il voto numerico, poiché a espressioni letterali identiche corrispondono punteggi differenti.

È infine accolta la censura sulla violazione del principio di pubblicità: i candidati sono stati chiamati uno dopo l’altro, senza possibilità di assistere ai colloqui degli altri, in contrasto con l’interesse qualificato di ciascuno a verificare il corretto operare della Commissione. La fondatezza di tali vizi travolge l’intera procedura e assorbe le ulteriori doglianze; l’istanza ostensiva resta soddisfatta dalle produzioni documentali.