Avvalimento tecnico-operativo: sufficienza dell’indicazione delle risorse nel contratto (TAR Lombardia n. 2498 del 01.07.2025)

Principi di diritto (Massima)
Il contratto di avvalimento tecnico-operativo è idoneo allo scopo quando consente alla stazione appaltante di individuare con precisione le funzioni e le risorse che l’ausiliaria mette a disposizione dell’ausiliata. L’art. 104 del D. Lgs. n. 36 del 2023, a differenza del previgente art. 89 del D. Lgs. n. 50/2016, non impone più, a pena di nullità, la specificazione analitica delle risorse e delle dotazioni tecniche. È sufficiente che l’oggetto del contratto sia determinato o quanto meno determinabile, ai sensi dell’art. 1346 cod. civ., anche per relationem, dovendosi interpretare le clausole secondo i canoni degli artt. 1363 e 1367 cod. civ.

Il Fatto

Una società operante nel settore dei servizi informatici ha partecipato a una procedura aperta indetta da un Comune per l’affidamento di servizi domiciliari tecnologici, nel lotto relativo ai servizi tecnologici. Collocatasi prima in graduatoria, è stata esclusa con provvedimento del R.U.P. perché il contratto di avvalimento stipulato con l’ausiliaria è stato ritenuto non sufficientemente specifico quanto alle risorse prestate, con conseguente difetto del requisito di capacità tecnica di cui al punto 6.3 del Disciplinare.

La società ha impugnato l’esclusione, deducendo in via principale la violazione dell’art. 104 del D. Lgs. n. 36 del 2023 e, in via subordinata, l’illegittimità della clausola del Disciplinare che individuava il triennio di riferimento per il requisito esperienziale. Il Comune ha eccepito l’inammissibilità per mancata notifica alla controinteressata e per mancata impugnazione immediata della lex specialis.

La Motivazione della Corte

Il Collegio respinge anzitutto l’eccezione di tardività della memoria conclusiva della ricorrente, depositata oltre il termine perentorio di quindici giorni liberi, non ravvisando i presupposti dell’errore scusabile di cui all’art. 37 cod. proc. amm. Rileva poi che, non essendo intervenuta alcuna aggiudicazione, non sussistono controinteressati cui notificare il ricorso avverso l’esclusione.

Quanto alla seconda eccezione, il Collegio ribadisce che non deve essere impugnato immediatamente il bando che non contenga clausole impeditive della partecipazione. La clausola sul triennio di riferimento è divenuta lesiva solo con l’applicazione concreta, e la disposizione sull’avvalimento non è ex se escludente. Le eccezioni sono quindi infondate.

Nel merito, la doglianza principale è accolta. Il contratto di avvalimento, benché stringato, indica la componente software messa a disposizione e il personale esperto per assistenza e manutenzione, consentendo alla stazione appaltante di individuare con precisione l’oggetto del requisito prestato. La relazione societaria tra ausiliaria e ausiliata e il preventivo dettagliato, anteriore alla scadenza delle offerte, rafforzano la determinabilità dell’impegno.

La Corte richiama i principi dell’Adunanza Plenaria n. 23 del 2016 sulla non configurabilità della nullità quando l’oggetto sia agevolmente determinabile e il principio del risultato di cui all’art. 1 del D. Lgs. n. 36 del 2023, che impone un’interpretazione non formalistica del contratto. Distingue i precedenti invocati dal Comune, relativi a fattispecie di indeterminatezza effettiva.

Conseguentemente, il ricorso è accolto e il provvedimento di esclusione è annullato, con riammissione della ricorrente e obbligo per la stazione appaltante di procedere all’aggiudicazione, previa verifica dei presupposti. In via di mero obiter dictum, il Collegio rileva altresì la fondatezza della censura subordinata sulla clausola del Disciplinare, che ha individuato il triennio in modo difforme dall’art. 100, comma 11, del D. Lgs. n. 36 del 2023.