Risarcimento da illegittima aggiudicazione, prova del mancato utile e decurtazione (TAR Lombardia n. 65 del 13.01.2025)

Principi di diritto (Massima)
In materia di affidamento di contratti pubblici, il risarcimento del danno per equivalente presuppone la rigorosa dimostrazione, a carico del concorrente pretermesso, dell’an e del quantum, non essendo invocabile il principio dispositivo con metodo acquisitivo di cui all’art. 64 cod. proc. amm. Il lucro cessante va provato nella differenza tra prezzo offerto e costi di approvvigionamento, senza ricorso a quantificazioni forfettarie, ammessa la valutazione equitativa solo in caso di accertata impossibilità di prova. La decurtazione per aliunde perceptum vel percipiendum va esclusa quando la commessa, per la sua natura, fosse assorbibile in via aggiuntiva e non alternativa. L’imputazione della condotta dannosa della stazione appaltante opera in termini obiettivi, prescindendo dalla colpa, in funzione compensativo-surrogatoria del rimedio risarcitorio.

Il Fatto

Il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 3699 dell’11 maggio 2021, aveva accolto il ricorso della seconda classificata avverso gli esiti di una procedura negoziata d’urgenza indetta per la fornitura di ecotomografi destinati all’emergenza sanitaria. L’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa per la mancata indicazione separata dei costi della manodopera e per il difetto dei requisiti minimi della strumentazione. Essendo il contratto già eseguito, la decisione si era limitata ad accertare l’illegittimità degli atti ai fini dell’azione risarcitoria ai sensi dell’art. 34, comma 3, cod. proc. amm.

La ricorrente ha quindi agito per il risarcimento dei danni da mancata aggiudicazione, quantificando il lucro cessante in euro 191.515,80, il danno emergente in euro 9.140,00 e il danno curriculare in euro 14.400,00, per un totale di euro 215.055,80. La stazione appaltante si è opposta, contestando in particolare che la ricorrente avrebbe potuto eseguire le forniture nel termine di tre giorni previsto dal meccanismo a cascata dell’accordo quadro.

La Motivazione della Corte

Il Collegio richiama l’Adunanza plenaria n. 7 del 2021, che inquadra la responsabilità dell’amministrazione nell’esercizio delle funzioni pubbliche nello schema dell’art. 2043 cod. civ. Ne derivano i consueti elementi: danno ingiusto, inteso come lesione dell’interesse legittimo e del bene della vita, nesso di causalità materiale e giuridica, condotta dolosa o colposa.

Quanto alla materia degli appalti, il giudice applica l’art. 124, comma 2, cod. proc. amm., che impone di disporre il risarcimento del danno «subito e provato». Da qui l’esclusione del metodo acquisitivo e il pieno onere probatorio a carico del danneggiato, che deve dimostrare la certezza dell’aggiudicazione o le buone possibilità di conseguirla, nonché l’entità del mancato profitto secondo la propria struttura dei costi. È escluso il riferimento a quantificazioni forfettarie, potendosi ricorrere alla valutazione equitativa solo in caso di accertata impossibilità di prova, come chiarito dall’Adunanza plenaria n. 2 del 2017.

Il Collegio ritiene provato il nesso causale. La difesa della resistente, fondata sul preventivo del fornitore estero con consegna a sei settimane, non convince: le misure organizzative prospettate dalla ricorrente non sono di complessa attuazione e l’acquisto di venti dispositivi conferma l’attendibilità delle sue affermazioni. La ricorrente si era peraltro impegnata a consegnare tutti i sessanta dispositivi nel termine, con previsione di penale. Il conseguimento dell’utile si sarebbe quindi concretizzato con ragionevole grado di probabilità, secondo il giudizio di verosimiglianza dell’art. 1223 cod. civ.

Sulla quantificazione, il mancato utile è pari alla differenza tra il ricavo di euro 480.000 e i costi di approvvigionamento di euro 288.484,20, dunque euro 191.515,80. Non si procede alla decurtazione per aliunde perceptum vel percipiendum, trattandosi di mera fornitura senza posa in opera, assorbibile in via aggiuntiva. Sono invece respinti il danno emergente, per il dovere del danneggiato di non aggravare il danno, e il danno curriculare, quantificato forfettariamente e non provato. Il ricorso è accolto nei limiti indicati, con condanna al pagamento della somma oltre rivalutazione e interessi.