Offerta con kit ove richiesto conforme al capitolato esclude aliud pro alio (TAR Sicilia n. 2523 del 12.07.2024)

Principi di diritto (Massima)
Nelle gare pubbliche, l’espressione “ove richiesto” inserita nella relazione tecnica dell’offerente non equivale a una prestazione meramente eventuale, dovendosi escludere, secondo i canoni di buona fede e degli artt. 1362 ss. cod. civ. (in particolare art. 1366 cod. civ.), la lettura che la riduca a semplice disponibilità. Quando il capitolato speciale impone la fornitura dei kit sterili come parte integrante del dispositivo, la clausola va intesa come modalità di consegna in corso d’opera e non in unica soluzione. È pertanto conforme alla lex specialis l’offerta che prevede la consegna scaglionata degli ulteriori kit, funzionale all’aggiornamento normativo e alla conservazione dei prodotti deperibili. La verifica di specifiche e certificazioni può essere legittimamente differita alla fase di esecuzione, né configura aliud pro alio la qualificazione “monouso” della bomboletta in abbinamento al singolo kit di filtraggio.

Il Fatto

La società ricorrente partecipava alla procedura aperta, suddivisa in 162 lotti, per la fornitura di dispositivi medici e materiale di consumo per oftalmologia in favore delle Aziende Sanitarie del bacino orientale, presentando offerta per il lotto 25 e per il lotto 26 sub 1, 2 e 3. Con atto deliberativo n. 23 del 04.01.2024 l’ASP aggiudicava tali lotti alla controinteressata.

La ricorrente impugnava l’aggiudicazione deducendo la difformità del prodotto offerto rispetto al capitolato in relazione alle bombolette di esafluoruro di zolfo e alla fornitura dei quattro kit sterili monouso, oltre alla violazione del regime delle dichiarazioni omissive e del principio di imparzialità. Chiedeva l’annullamento, l’esclusione dell’aggiudicataria e, in subordine, il risarcimento del danno. In fase cautelare l’istanza di sospensione era respinta.

La Motivazione della Corte

Il Tribunale esamina anzitutto i profili processuali. Ritiene inammissibili le censure sulla capacità economica della controinteressata formulate nella memoria del 23 febbraio 2024, qualificandole come autonomi motivi nuovi che, ai sensi dell’art. 43 c.p.a., avrebbero dovuto rispettare le formalità del ricorso, ivi compresa la notificazione, mai avvenuta.

Parimenti inammissibile è la doglianza sull’asserita incompletezza dell’accesso, poiché la ricorrente non ha formulato una specifica domanda ai sensi dell’art. 116 c.p.a. e la contestazione è rimasta generica a fronte della difesa dell’Amministrazione. La memoria del 13 giugno 2024 è dichiarata tardiva rispetto ai termini degli artt. 73 e 119 c.p.a.

Nel merito, la questione centrale riguarda la difformità del prodotto offerto. La ricorrente sostiene che il capitolato imponesse la fornitura dei quattro kit sterili come parte integrante del dispositivo e che la clausola “ove richiesto” avrebbe ridotto l’offerta a un solo kit, configurando aliud pro alio e falsando il confronto concorrenziale.

Il Collegio ritiene tale lettura forzata. Sarebbe irragionevole indicare in gara prestazioni meramente eventuali quando il bando ne impone la dotazione. L’interpretazione corretta, conforme ai canoni degli artt. 1362 ss. cod. civ. e all’art. 1366 cod. civ., è quella suggerita dalla controinteressata e dall’Amministrazione: la clausola indica la consegna in corso d’opera dei kit, funzionale sia al costante aggiornamento dei prodotti alle innovazioni tecniche e normative, sia alla loro corretta conservazione, trattandosi di beni deperibili.

Per la stessa ragione, il differimento alla fase esecutiva della verifica di specifiche e certificazioni non è censurabile. Quanto alla qualificazione “monouso” della bomboletta, essa si riferisce all’abbinamento con il singolo kit di filtraggio, mentre l’utilizzo degli ulteriori kit ne consente il reimpiego fino all’esaurimento. L’offerta è dunque sostanzialmente conforme alla lex specialis e il ricorso è rigettato, con compensazione integrale delle spese per la peculiarità delle questioni.