Referenze bancarie a pena di esclusione e insindacabilità della lex specialis (Cons. Stato n. 5405 del 20.06.2025)

Principi di diritto (Massima)
La clausola della legge di gara che impone, a pena di esclusione, la presentazione di referenze bancarie quali requisito di capacità economico-finanziaria non è derogabile mediante il ricorso ai mezzi di prova alternativi dell’allegato XVII, parte I, del d.lgs. n. 50 del 2016. L’art. 86, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016 non ha natura imperativa e non determina eterointegrazione della lex specialis: la fungibilità dei mezzi di prova opera solo “di norma”, sicché la prescrizione a pena di esclusione costituisce deroga legittima. La surrogazione con documenti diversi è ammessa soltanto in presenza di fondati motivi, identificabili in un’impossibilità oggettiva di reperire le referenze, non nella mera difficoltà organizzativa imputabile all’operatore in forza del principio di autoresponsabilità.

Il Fatto

Una società operante nel facility management, mandante di un raggruppamento temporaneo, partecipa alla gara bandita dal Senato della Repubblica per l’affidamento dei servizi di manutenzione impiantistica ed edile. La lex specialis richiede, a pena di esclusione, la presentazione di idonee dichiarazioni bancarie comprovanti la serietà e la solvibilità del concorrente. La società non ottiene le referenze dai due istituti con cui intratteneva rapporti e allega all’offerta una dichiarazione attestante la tempestiva richiesta, confidando nel soccorso istruttorio. In sede di comprova produce una dichiarazione del collegio sindacale e l’attestazione del revisore unico sul fatturato del triennio.

Il raggruppamento concorrente impugna l’aggiudicazione. Il TAR Lazio accoglie il ricorso e annulla l’aggiudicazione, ravvisando il difetto dei fondati motivi e una carenza istruttoria. La società aggiudicataria appella, deducendo la surrogabilità automatica dei mezzi di prova e l’insussistenza dei vizi istruttori.

La Motivazione della Corte

Il Collegio muove dall’interpretazione letterale della clausola di gara, identica nel bando e nel disciplinare. Ribadisce che, ove il contenuto sia inequivoco, non è possibile ricorrere al favor partecipationis né a interpretazioni integrative, secondo i canoni degli artt. 1362 e ss. cod. civ. Il requisito speciale consisteva dunque nella presentazione delle dichiarazioni bancarie, non posseduto dalla società nemmeno in fase di comprova.

L’argomento centrale dell’appellante — la fungibilità dei mezzi di prova ex art. 86, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016 — è respinto su piano letterale e sistematico. La norma dispone che “di norma” la prova può essere fornita con i mezzi dell’allegato XVII: ciò esclude l’automatica intercambiabilità. La prescrizione a pena di esclusione integra una deroga alla regola, non contestata in giudizio.

Sul versante sistematico, l’eterointegrazione della legge di gara opera, analogamente agli artt. 1374 e 1339 cod. civ., solo in presenza di norme imperative con rigida predeterminazione dell’elemento sostitutivo o di lacune rispetto a elementi obbligatori. L’art. 86, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016 non è norma imperativa: una clausola del bando può essere disapplicata solo se nulla, non se inopportuna o incongrua. Il Collegio prende atto di un proprio diverso precedente (Cons. Stato, V, n. 1339 del 2024) ma lo supera.

Quanto ai fondati motivi, la Corte richiama la Corte giust. UE, 13 luglio 2017, in causa C-76/16: serve un’impossibilità oggettiva. Le giustificazioni addotte — incertezza sulla titolarità delle quote, e in sede procedimentale il periodo feriale — non la integrano. La mancata presentazione è riconducibile al principio di autoresponsabilità. La reiezione assorbe il motivo sul difetto istruttorio.

Le censure residue sono infondate. L’ammissione alla composizione negoziata della crisi non integra di per sé causa di esclusione ex art. 94, comma 5, lett. d), del d.lgs. n. 50 del 2016, ma presuppone squilibri patrimoniali o economico-finanziari che, nel caso concreto, la sentenza di primo grado ha ritenuto dimostrativi dell’assenza del requisito. Irrilevante è la condizione di gestore uscente, non potendo precludersi all’amministrazione una valutazione aggiornata delle sopravvenienze. L’appello è respinto, con compensazione delle spese per complessità della controversia.