Volumetria su aree comuni richiede consenso condominiale per titolo edilizio (C.G.A.R.S. n. 587 del 18.07.2025)

Principi di diritto (Massima)
Il rilascio del titolo edilizio che utilizza volumetria pertinente ad aree di proprietà comune presuppone l’acquisizione del consenso dei condomini titolari di diritti sulla cosa comune, non essendo sufficiente la mera non opposizione. L’art. 1102, primo comma, cod. civ. consente al singolo di servirsi della cosa comune a condizione che non ne alteri la destinazione e non impedisca agli altri di farne parimenti uso secondo il loro diritto. La sottrazione di cubatura alle aree comuni per realizzare il progetto assentito rende tale volumetria inutilizzabile in futuro per i condomini non consenzienti o dissenzienti e integra il superamento del limite del pari uso. Il Comune deve accertare in sede istruttoria, secondo criteri di ragionevolezza, la sussistenza del necessario assenso; ove difetti, il titolo è illegittimo. Spetta al giudice amministrativo la giurisdizione sull’impugnazione del titolo edilizio da parte del titolare del diritto dominicale leso.

Il Fatto

Il Comune di Messina rilasciava una concessione edilizia per la costruzione di due fabbricati a più elevazioni, previa demolizione degli esistenti, su un isolato caratterizzato in prevalenza da casette unifamiliari. Il progetto impiegava ai fini volumetrici, per una quota pari al 40,605%, un’area condominiale, senza che fosse intervenuta alcuna delibera assembleare di assenso.

Alcuni comproprietari delle unità ricadenti nella parte inedificabile impugnavano il titolo davanti al TAR Sicilia, Sezione staccata di Catania, che con la sentenza n. 3336 del 20 dicembre 2022 accoglieva il ricorso e annullava la concessione. Avverso tale decisione proponevano appello sia i privati titolari del titolo sia il Comune, deducendo tra l’altro il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, la carenza di interesse dei ricorrenti e la non necessità dell’assenso condominiale.

La Motivazione della Corte

Riuniti gli appelli ai sensi dell’art. 96, comma 1, cod. proc. amm., il Collegio affronta in via pregiudiziale l’eccezione di difetto di giurisdizione. La censura è priva di pregio: secondo il consolidato indirizzo delle Sezioni Unite n. 11023 del 2004, la giurisdizione ordinaria presuppone una lite tra privati per il rispetto delle distanze legali; quando invece il privato impugna la concessione nei confronti dell’amministrazione, la giurisdizione appartiene al giudice amministrativo. Il Collegio richiama inoltre i principi sul sindacato incidentale, che non eccede i limiti della cognizione piena.

Quanto all’interesse al ricorso, la Corte rileva che non è stata inviata la comunicazione di cui all’art. 82 cod. proc. amm. e che il comportamento del difensore in udienza conferma la persistenza dell’interesse. Richiamata l’Adunanza Plenaria n. 22 del 2021, l’interesse concreto e attuale si ricava dall’insieme delle allegazioni del ricorso, avendo i ricorrenti dedotto la riduzione della volumetria edificabile sulle porzioni comuni.

Il nucleo della controversia riguarda la necessità dell’assenso dei condomini. La Corte osserva che il Comune ha fondato il rilascio su una mera comunicazione ai condomini, “senza avere avuto opposizioni in merito”, e su un parere legale che teorizzava l’esercizio autonomo del diritto pro quota. Richiamata la giurisprudenza amministrativa più recente (Cons. Stato n. 8663 del 2024; Cons. Stato n. 1438 del 2024; Cons. Stato n. 9582 del 2023), il Collegio ribadisce che l’assenza del consenso dei condomini è presupposto che il Comune deve accertare in via istruttoria.

Decisiva è l’interpretazione dell’art. 1102, primo comma, cod. civ.: esso pone un punto di equilibrio tra il consenso di tutti e la libertà di uso, ma ogni volta che l’uso alteri la destinazione o impedisca il pari uso altrui si fuoriesce dal regime di liberalizzazione e occorre il consenso preventivo. Applicando tale regola, il Comune non poteva rilasciare la concessione, perché l’utilizzo, sia pur parziale, di cubatura pertinente ad aree comuni sottraeva ai condomini non consenzienti o dissenzienti la possibilità di farne parimenti uso.

La mera non opposizione, anche ammessa un’adeguata informazione di tutti i condomini — circostanza non provata —, non giustifica la deroga alla norma. Il deficit istruttorio in punto di acquisizione dell’assenso inficia il procedimento comunale. Gli appelli riuniti sono pertanto respinti in quanto integralmente infondati, con condanna delle parti appellanti alle spese del grado.