Clausole escludenti, legittimazione e interesse nella gara a corpo (TAR Toscana n. 939 del 19.07.2024)

Principi di diritto (Massima)
La clausola del bando di gara è immediatamente escludente, e dunque legittima l’impugnazione dell’extraneus nonché l’onere di impugnativa immediata, soltanto quando renda oggettivamente e generalizzata impossibile, per qualsiasi operatore medio, la formulazione di un’offerta economicamente sostenibile. La clausola che si limiti a rendere meno appetibile l’appalto resta nella normalità dell’alea contrattuale e attiene al calcolo individuale di convenienza. La presentazione di più offerte ammissibili dimostra di per sé l’assenza del carattere escludente. L’interesse alla convenienza economica del contratto è individuale e non adespota, cosicché l’ente associativo che lo azioni difetta di legittimazione attiva, tanto più se un associato abbia partecipato alla gara.

Il Fatto

Una società concessionaria autostradale indice una procedura aperta per il servizio triennale di manutenzione del verde stradale, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. La lex specialis fissa la base d’asta in circa 2,25 milioni di euro, di cui oltre 1,25 milioni per i costi della manodopera e gli oneri per la sicurezza da interferenze, individuando il corrispettivo a corpo e immodificabile.

Un’associazione di categoria del settore e una società operante nella manutenzione del verde, non partecipante alla gara, impugnano il bando e gli atti connessi deducendone la sottostima e l’illegittimità. La stazione appaltante eccepisce l’inammissibilità per difetto di legittimazione e di interesse. La domanda cautelare è respinta; la causa è trattenuta in decisione.

La Motivazione della Corte

Il Collegio affronta in via preliminare l’eccezione di inammissibilità. Richiamando l’Adunanza Plenaria n. 4 del 2018, si afferma che l’operatore che non abbia presentato domanda può impugnare la legge di gara solo per le clausole escludenti, cioè quelle che gli precludano con assoluta certezza l’utile partecipazione.

La questione diviene quindi stabilire se l’asserita incapienza della base d’asta e la quantificazione degli oneri di sicurezza abbiano concretamente impedito la formulazione di un’offerta. Il Collegio richiama la giurisprudenza che declina detta impossibilità in termini di generalità, oggettività e immediatezza degli effetti, ribadendo che l’onus probandi grava sul ricorrente, il quale deve dimostrare la non sostenibilità economica comune alla maggioranza delle imprese del settore.

Su questo piano la difesa attorea non regge. La partecipazione di cinque imprese, con offerte ritenute ammissibili, costituisce di per sé prova dell’assenza di un’impossibilità obiettiva e generalizzata: la clausola, per essere escludente, deve esserlo indistintamente nei confronti di tutti gli operatori. I fogli di calcolo prodotti, inoltre, si basano su ipotesi numeriche non imposte dalla legge di gara e non considerano che il disciplinare richiedeva un progetto autonomo di ciascun concorrente, con indicazione di risorse e cadenze esecutive.

Quanto agli oneri di sicurezza, la loro determinazione da parte della stazione appaltante, limitata ai soli costi da interferenze, non impedisce l’offerta: ai sensi dell’art. 108, comma 9, d.lgs. n. 36/2023, i costi aziendali per la sicurezza vanno indicati dal concorrente in sede di offerta. Pertanto il ricorso è inammissibile per difetto di legittimazione e interesse della società non partecipante.

Identica conclusione vale per l’associazione. Muovendo dall’Adunanza Plenaria n. 6 del 2020, il Collegio osserva che l’interesse azionato non è adespota né riferito a beni a fruizione collettiva: la convenienza economica del contratto appartiene ai singoli operatori. La circostanza che un’impresa associata abbia partecipato alla gara palesa un conflitto attuale con la posizione dell’ente, escludendo la legittimazione ai sensi dell’art. 81 cod. proc. civ. Le spese sono compensate.