Questioni di puro diritto in appello e mercato rilevante nell’abuso di posizione (Cass. civ. Sez. III n. 3052 del 01.02.2024)

Principi di diritto (Massima)
Le questioni di puro diritto sfuggono al divieto di cui all’art. 345 c.p.c. e possono essere prospettate per la prima volta in appello, salvo che su di esse si sia formato il giudicato interno. Rientra tra tali questioni stabilire se un contratto sia qualificabile come negozio a favore del terzo ex art. 1411 c.c., quale rapporto intercorra tra due contratti e se le clausole dell’uno debbano conformarsi ai patti dell’altro, nonché quale rimedio la legge accordi al vizio del sinallagma, sempre che non siano richiesti nuovi accertamenti di fatto. Nell’accertamento dell’abuso di posizione dominante ex art. 3 l. n. 287/1990, la delimitazione del mercato rilevante è questione di diritto sindacabile in cassazione quando il giudice di merito non rispetti i criteri della sostituibilità del prodotto dal lato della domanda e dell’offerta. L’accessibilità del servizio non è criterio idoneo a individuare il mercato rilevante, e l’art. 8, comma 2, della medesima legge non esonera il concessionario in regime di monopolio dal divieto di abuso.

Il Fatto

Un gestore di tabaccheria convenne in giudizio la società concessionaria del servizio di esercizio e sviluppo dei giochi numerici a totalizzatore nazionale, chiedendo la declaratoria di nullità della clausola contrattuale che gli imponeva un canone mensile e la restituzione dei relativi importi. Il gestore sosteneva che i servizi posti a fondamento di quel corrispettivo duplicavano obblighi già gravanti sulla concessionaria verso l’amministrazione concedente e già remunerati dall’aggio sulle giocate, e che nella stipula la società aveva abusato della propria posizione dominante.

Il Tribunale di Milano accolse la domanda, dichiarando nulla la clausola e condannando la società alla restituzione dell’80% dei canoni, ed escluse l’abuso di posizione dominante. La Corte d’appello di Milano accolse solo in parte il gravame principale, ritenendo inammissibili perché nuove alcune censure ex art. 345 c.p.c., e confermò il rigetto dell’abuso. La concessionaria ricorse in cassazione con dieci motivi; il gestore propose ricorso incidentale con due motivi.

La Motivazione della Corte

La Corte affronta anzitutto il primo e il secondo motivo del ricorso principale, con cui la concessionaria censurava il giudizio di inammissibilità per novità formulato dal giudice d’appello. Il Collegio ricorda che le questioni di puro diritto sfuggono al divieto dell’art. 345 c.p.c., salvo che su esse si sia formato il giudicato interno, e che non ne è discussa l’astratta qualificazione.

La qualificazione del contratto come negozio a favore del terzo, quando non è in discussione il contenuto letterale, è questione di puro diritto, così come lo stabilire quale rapporto intercorra tra due contratti e se le clausole dell’uno debbano conformarsi ai patti dell’altro. Lo ha già affermato la giurisprudenza citata, per l’interpretazione difforme, il collegamento negoziale e la diversa qualificazione del contratto. Anche il quesito sul rimedio esperibile tra nullità, risoluzione o rescissione è questione di puro diritto.

Erronea è poi l’argomentazione del giudice d’appello secondo cui, avendo la concessionaria in primo grado sostenuto che la convenzione a monte era un utile parametro interpretativo, le sarebbe stato inibito dedurne in appello l’irrilevanza: la parte che vede respinta un’eccezione di diritto può riproporla in appello anche fondandola su un diverso principio, se restano fermi i fatti da accertare.

Sul ricorso incidentale, la Corte esamina il primo motivo, relativo all’abuso di posizione dominante. L’art. 8, comma 2, l. n. 287/1990 non è un salvacondotto: l’esenzione opera solo se il rispetto del divieto ostacola l’adempimento dei compiti affidati dalla pubblica amministrazione, e non copre l’overpricing. La delimitazione del mercato rilevante, pur implicando accertamenti di fatto, deve rispettare criteri di diritto, e tra questi sei sono indefettibili: l’area geografica, la sostituibilità dal lato della domanda, la sostituibilità dal lato dell’offerta, le pressioni concorrenziali, l’interferenza con altri mercati e la struttura del mercato.

Il giudice d’appello ha violato tali criteri, omettendo di esaminare la sostituibilità del servizio e fondando la delimitazione del mercato sull’accessibilità allo stesso. Poiché, secondo la stessa sentenza impugnata, solo la concessionaria può attivare i punti vendita della raccolta fisica, quel servizio non è sostituibile e il mercato rilevante non può includere servizi di tipo diverso. La Corte accoglie inoltre il secondo motivo del ricorso incidentale nella parte relativa all’omessa pronuncia, dichiarando assorbiti gli altri motivi e cassando con rinvio alla Corte d’appello di Milano in diversa composizione.