Responsabilità erariale e appalto: illegittimità dell’avvalimento non basta senza danno certo (Corte dei Conti Sez. giur. Emilia-Romagna n. 25 del 20.03.2025)

Principi di diritto (Massima)
In materia di responsabilità amministrativo-contabile, l’illegittimità del provvedimento di affidamento di un appalto pubblico non integra di per sé il danno erariale, occorrendo la prova di un pregiudizio certo, effettivo e attuale, non meramente ipotetico. Il giudice contabile non giudica dell’illegittimità dell’atto ma dell’illiceità del fatto giuridico che abbia comportato una diminuzione patrimoniale per l’amministrazione. Se la stazione appaltante ha conseguito un’utilitas per effetto del maggiore ribasso offerto dall’aggiudicataria, l’addebito difetta del suo elemento oggettivo. La colpa grave, quale criterio di imputazione, postula la violazione di una regola cautelare e la concreta esigibilità della condotta alternativa, non essendo sufficiente la mera violazione di legge, ove le clausole contrattuali non siano macroscopicamente generiche e il quadro giurisprudenziale non offrisse, ratione temporis, indicazioni univoche.

Il Fatto

La Procura contabile ha evocato in giudizio tre dipendenti di un Ente locale — responsabile del servizio appalti, funzionaria del medesimo servizio e RUP con funzioni di direttore dei lavori — per sentirli condannare al risarcimento del danno erariale derivante dall’affidamento dei lavori di manutenzione straordinaria delle strade comunali per l’anno 2018. L’aggiudicazione era stata disposta in favore di un’impresa che aveva partecipato in avvalimento, dichiarando di avvalersi dell’organizzazione e dei mezzi di un consorzio stabile.

Secondo l’attrice, il contratto di avvalimento sarebbe stato del tutto generico nell’individuare requisiti e risorse, in contrasto con il dettato dell’art. 89 d.lgs. n. 50/2016, ratione temporis vigente. Da qui l’illegittimità dell’aggiudicazione, la nullità del contratto e l’indebitezza del pagamento eseguito. Il danno contestato ammontava a 35.124 euro. Gli evocati hanno eccepito la prescrizione e, nel merito, l’insussistenza della condotta antigiuridica, del danno e della colpa grave.

La Motivazione della Corte

La Sezione ha anzitutto respinto l’eccezione di prescrizione, individuando il dies a quo nella conclusione del procedimento di collaudo, coincidente con il certificato di regolare esecuzione dei lavori del 5 marzo 2020, alla stregua di Sezioni Riunite n. 2/2003/QM.

Nel merito, la Corte ha ribadito che la responsabilità amministrativa presuppone, insieme a una condotta antigiuridica e all’elemento soggettivo, un danno certo, effettivo e attuale. Il predicato di certezza discende dall’incontestabilità del pregiudizio nella sua realtà materiale, quello di effettività dal carattere non ipotetico della deminutio, quello di attualità dall’assenza di mera potenzialità (Sezioni Riunite n. 14/2011/QM).

La Corte ha escluso che dall’illegittimità dell’atto possa discendere automaticamente il danno. L’illegittimità e l’illiceità operano su piani funzionali diversi e il giudice contabile giudica del comportamento complessivo del convenuto, non dell’atto. Nel caso concreto, alla dimostrazione del fatto potenzialmente foriero di danno non si è unita la prova di quest’ultimo. L’aggiudicazione in favore dell’impresa avvalente, per il maggior ribasso offerto, ha anzi comportato un’utilitas per la stazione appaltante, con un risparmio di 51.520,59 euro rispetto all’offerta della seconda graduata.

Sul piano dell’avvalimento, la Corte ha richiamato la Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 23 dell’11 novembre 2016, che ha escluso la nullità del contratto ove una parte dell’oggetto, pur non puntualmente determinata, sia agevolmente determinabile dal tenore complessivo del documento, in applicazione degli artt. 1346, 1363 e 1367 cod. civ. Parimenti favorevole la lettura sostanzialista di Cons. Stato Sez. V n. 3300 del 30 marzo 2023. Nel caso di specie, le clausole contrattuali e l’elenco dei mezzi allegato non risultavano macroscopicamente carenti di dettaglio.

La Corte ha inoltre rilevato che l’appaltatrice ha conseguito in proprio il requisito oggetto di avvalimento il 6 febbraio 2019. Quanto al profilo soggettivo, la colpa grave postula l’esistenza di una regola cautelare, la conoscibilità della medesima e la concreta esigibilità della condotta alternativa. Nel momento delle contestate condotte, i convenuti non versavano nelle condizioni di non ammettere l’impresa, di non aggiudicarle la commessa o di risolvere il contratto, essendo le sentenze più rigorose evocate dall’attrice successive ai fatti. La domanda è stata così rigettata, con spese poste a carico dell’amministrazione ai sensi dell’art. 31, comma 2, d.lgs. n. 174/2016.