Scioglimento transattivo del contratto ed esclusione dello scorrimento della graduatoria: l’affidamento diretto al secondo classificato è illegittimo (Corte dei Conti Sez. contr. legittimità n. 17 del 18.06.2026)

Principi di diritto (Massima)
Le cause che legittimano lo scorrimento della graduatoria ai sensi dell’art. 124, comma 1, d.lgs. n. 36/2023 (liquidazione giudiziale, liquidazione coatta, concordato preventivo, risoluzione ex art. 122, recesso ex art. 88, comma 4-ter, d.lgs. n. 159/2011, inefficacia giudiziale del contratto) hanno carattere tassativo e non sono suscettibili di interpretazione estensiva. Lo scioglimento del vincolo contrattuale conseguito mediante un accordo transattivo tra le parti, che dia luogo a una risoluzione per mutuo consenso ex art. 1372 cod. civ., non integra alcuna di tali fattispecie. Ne consegue che l’affidamento del servizio al secondo classificato in graduatoria, disposto in tale evenienza, è privo di fondamento giuridico e configura un affidamento diretto in violazione dell’art. 7, comma 2, d.lgs. n. 36/2023, dovendosi invece ricorrere alle procedure ordinarie o, ricorrendone i presupposti, alla procedura negoziata senza bando ex art. 76, comma 2, lett. c), del medesimo decreto.

Il Fatto

Il Capo del Dipartimento dei vigili del fuoco approvava un contratto stipulato con la società seconda in graduatoria per l’affidamento del servizio di ristorazione presso le sedi della Direzione regionale della Toscana, a seguito dello scioglimento del precedente vincolo contrattuale con la società aggiudicataria originaria. Lo scioglimento era stato concordato mediante un atto di transazione, sottoscritto dopo che l’Amministrazione aveva richiesto alla società l’applicazione dello sconto del 5 per cento ex art. 8, comma 8, d.l. n. 66/2014 e la società aveva rifiutato, avvalendosi della facoltà di recesso e impegnandosi a ritirare la citazione con cui contestava le penali. L’Ufficio di controllo deferiva l’atto alla Sezione, dubitando della legittimità dell’affidamento al secondo classificato, attivato in assenza dei presupposti di cui all’art. 124, comma 1, d.lgs. n. 36/2023.

La Motivazione della Corte

La Sezione ha verificato che il presupposto della stipula con il secondo operatore in graduatoria era individuato dall’Amministrazione nell’art. 124 del Codice dei contratti pubblici, norma che obbliga le stazioni appaltanti a interpellare progressivamente i partecipanti alla gara originaria quando il contratto si sia estinto per una delle cause ivi indicate, aventi natura tassativa. Il contratto di transazione, tuttavia, non integra alcuna di tali fattispecie: non la liquidazione giudiziale, non la risoluzione per inadempimento ex art. 122, non il recesso antimafia ex art. 88, comma 4-ter, d.lgs. n. 159/2011.

Quanto alla riconduzione dello scioglimento al meccanismo dell’art. 8, comma 8, lett. a), d.l. n. 66/2014, la Corte ne ha rilevato l’improprietà, poiché la norma, ancorché formalmente vigente, era applicabile soltanto ai contratti in essere o alle procedure con aggiudicazione già intervenuta alla data del 24 aprile 2014, e non a contratti stipulati successivamente come quello in esame. La legge di conversione n. 89/2014 aveva, infatti, soppresso la lett. b) che disciplinava proprio i contratti stipulati dopo l’entrata in vigore del decreto.

Cionondimeno, l’effetto solutorio è stato comunque conseguito per effetto del mutuo consenso delle parti ex art. 1372, comma 1, cod. civ., emergendo con chiarezza la volontà comune di porre termine al vincolo contrattuale, disciplinando di comune accordo gli atti da adottare per raggiungere l’effetto solutorio. Ne consegue che la causa estintiva del primo rapporto è una risoluzione consensuale, fattispecie non contemplata dall’art. 124, comma 1, del Codice.

La Corte ha, quindi, concluso che l’affidamento alla seconda classificata è avvenuto in via diretta, in assenza dei presupposti legittimanti, con violazione dell’art. 7, comma 2, d.lgs. n. 36/2023 che limita l’affidamento diretto alle società in house. Le esigenze di continuità del servizio e i principi di efficienza ed economicità non possono prevalere sui principi di legalità e concorrenza. Considerazioni di mero fatto non giustificano la deroga, tanto più che l’Amministrazione avrebbe potuto differire l’efficacia della risoluzione consensuale alla data di inizio dell’esecuzione del contratto scaturito da una nuova procedura o valutare la procedura negoziata senza bando ex art. 76, comma 2, lett. c), del Codice.